מאמר שנכתב עם דוד קרצמר(*)ופורסם בהארץ, 26.6.2003 [לגרסה אנגלית]
שלושים ושש שנות כיבוש הניבו פגיעות חמורות בחייהם של הנכבשים ובזכויותיהם ותוצאות הרות אסון לחברת הכובשים. מערכת צידוקים שלמה הוקמה כדי להגן על הכיבוש ועל האופן שבו מוסיפים לשמר אותו. השאלות הנוגעות לשטחים ולמעמדם העתידי הן בעיקרן פוליטיות, אך כרוכות בהן גם שאלות משפטיות בעלות חשיבות. התבטאויות של דמויות מרכזיות בזירה המשפטית של ישראל מחייבות התייחסות.
רובינשטיין. לא מכיר את הפסיקה או בוחר להתעלם ממנה?
היועץ המשפטי לממשלה, שהעיר לראש הממשלה כי אין לנקוט במונח "שטחים כבושים", אמור לתת לממשלה ייעוץ משפטי, לא פוליטי. הדין המחייב בישראל מבחינתו הוא הדין שנפסק בבית המשפט העליון. אם ברצונו לחלוק על הלכה שנפסקה בבית המשפט העליון, עליו לשכנע את בית המשפט לשנותה או להציע לכנסת לחוקק חוק שיבטלה. עיקרון זה אמור לחול גם לגבי מעמדם המשפטי של השטחים.
הערה לראש הממשלה – כשלעצמה מעשה חריג שלא ברור טעמו – שהשטחים אינם "כבושים" אלא "שנויים במחלוקת", מעוררת דאגה שמא היועץ המשפטי אינו מכיר את פסיקתו של בית המשפט העליון בדבר מעמדם המשפטי של השטחים. אפשר אף לחשוד שיש לו אג'נדה פוליטית שאיננה קשורה לתפקידו כיועץ המשפטי לממשלה, שבשלה הוא בוחר להתעלם מן הפסיקה.
בבג"ץ אסכאן קבע בית המשפט העליון כי
"יהודה ושומרון מוחזקות על-ידי ישראל בדרך של תפיסה צבאית או 'תפיסה לוחמתית' (Belligerent Occupation). באזור הוקם ממשל צבאי, אשר בראשו עומד מפקד צבאי. כוחותיו וסמכויותיו של המפקד הצבאי יונקים מכללי המשפט הבינלאומי הפומבי, שעניינם תפיסה צבאית".
פסיקת בית המשפט איננה מצטמצמת לאמירות עקרוניות. בפרשת אלון מורה נדון צו לתפיסת מקרקעין של אדם פרטי, שהוציא המפקד הצבאי. המתיישבים טענו, כי כאשר באים לבחון את חוקיותו של צו זה המשפט הבינלאומי איננו רלוונטי. תשובתו של השופט לנדוי היתה מעניינת: המקור היחיד לסמכותו של המפקד הצבאי לתפוס את הקרקע הוא סמכות מפקד צבאי מכוח המשפט הבינלאומי הנוגע לשטחים תפוסים. אם משמיטים מסגרת משפטית זו – אין למפקד סמכות לתפוס את הקרקע.
בניגוד לעמדה שהובעה מעל בימה זו, ("אם אין ריבון, אין כיבוש" מאת רובי סיבל, הארץ 4.6), צה"ל אינו פועל רק על סמך ההנחה כי השטחים נתונים למשטר של תפיסה לוחמתית (קרי, כיבוש), אלא מפעיל את הסמכויות של מעצמה כובשת. שום שלטון איננו יכול לנקוט פעולות נגד הפרט רק על סמך הנחה כי יש לו סמכות לעשות כן. יואיל היועץ המשפטי לממשלה להסביר, מה מקור סמכותו של מפקד צבאי לתפוס מקרקעין של הפרט בשטחים אם הם אינם כבושים אלא "שנויים במחלוקת". לשאלה זו חשיבות מעשית שהרי בית-אל, למשל, יושבת על קרקע שנתפסה ע"י המפקד הצבאי לצרכים צבאיים.
אהרן ברק. פוסק על-פי איזה חוק?
מעמדם המשפטי של השטחים משליך גם על פעולות ספציפיות ועל חוקיותן. על-פי דיווח שהופיע בעיתונות, אמר נשיא בית המשפט העליון כי הוא "אוכל את עצמו" על אישור הריסת בתים, אך היה מנוע מלהתערב מכיון שהכנסת לא חוקקה חוק בעניין (הארץ 20.6). התבטאות זו מעוררת תמיהה: מה לכנסת ולמצב המשפטי בשטחים? לפי הפסיקה של בית המשפט העליון עצמו, פעולותיו של המפקד הצבאי בשטחים נבחנות על פי הנורמות של המשפט הבינלאומי המנהגי.
בית המשפט היה יכול – ולדעתנו גם היה צריך – לקבוע, כי הריסת בתים עונשית עומדת בניגוד למספר כללים של המשפט הבינלאומי המנהגי, ביניהם הכלל האוסר עונש קולקטיבי והכלל האוסר השמדת רכוש. ייתכנו אילוצים המונעים התערבות שיפוטית בפעולתה של הרשות המבצעת בנסיבות ביטחוניות מסובכות, אבל במקרה של הריסת בתים לא היו שום אילוצים משפטיים שמנעו התערבות. ההיפך הוא הנכון: מבחינה משפטית קשה להבין איך נמנע בית המשפט מהתערבות.
(*) דוד קרצמר הוא פרופסור למשפטים באוניברסיטה העברית
משפט בינלאומי הסכמי הוא מערכת של אמנות המחייבות את הצדדים להן.
משפט בינלאומי מנהגי מחייב את כל מדינות העולם ללא קשר לשאלה אם הן חתומות על אמנה זו או אחרת.
כדי שיהיו בעלות תוקף מחייב במערכת המשפט הישראלית, צריכות אמנות בינלאומיות שאושררו ע"י ישראל להיקלט בדין הפנימי באמצעות חקיקה. לעומת זאת, משפט מנהגי נקלט אוטומטית לדין הפנימי (אלא אם הוא סותר חקיקה ראשית). על-כן קשה להבין את קביעתו של נשיא בית המשפט העליון כי באישור הריסות בתים הוא פועל "לפי החוק". איזה חוק, בדיוק?
נעמה כרמי
