מכחיש השואה דיוויד אירווינג נידון בבית משפט אוסטרי לשלוש שנות מאסר. העונש נראה מוגזם, אבל שווה להתעכב לרגע על השאלה המקדימה: מדוע בכלל נחשבת הכחשת שואה – במדינות רבות – לא לדיבור מוגן, בגדר חופש הביטוי, אלא לעבירה שעונש בצדה? האם מוצדק להפליל ביטוי, מקומם ככל שיהיה?
איסור על הכחשת שואה מבוסס, ברוב המדינות שבהן הוא קיים, לא על תוכנה של ההכחשה כשלעצמה; אלא על-כך שהיא מהווה, על-פי רוב, ביטוי מרושע במיוחד לאנטישמיות ולהסתה לגזענות נגד יהודים. השתמעותה של הכחשה כזו היא כי כל "הסיפור" הזה של השואה הוא בגדר המצאה יהודית שנועדה, כרגיל, להפיק רווחים ולסחוט את העולם הנוצרי בשל רגשות האשם שלו. איסור כזה מהווה בוודאי הגבלה על חופש הביטוי, אבל בהחלט לא ההגבלה היחידה. הסתה לגזענות אסורה, למשל. האמנה הבינ"ל בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות אף מחייבת את המדינות שהן צד לה לחוקק חוקים האוסרים עליה. הטענה כי חופש הביטוי הוא עיקרון מוחלט היא שטות גמורה, שאין להתרשם מהפצתה בידי עיתונאים חסרי כל ידע ואחריות, המגינים על האינטרס של הגילדה; גם אם אני מסכימה אִתם כי מקומו של אירוינג אינו בכלא. מִלים כשלעצמן אמנם אינן הורגות, אך בנסיבות מסוימות (עוד נחזור לנסיבות), הן בהחלט יכולות להביא למעשי הרג.
ככלל, באירופה (וגם בקנדה) קיימת רגישות רבה יותר לכל הנושא של הסתה גזעית ותוצאותיה מאשר ארה"ב, שבה הקונספציה של חופש הביטוי רחבה לאין ערוך. גזענות, על-פי התפיסה הנהוגה באירופה ובקנדה, איננה "דעה". אין מדובר בהשקפה אחת מני רבות, החופשית להתחרות בשוק הדעות. גזענות היא פגיעה בכבודם האנושי של חברים בחברה, שלעיתים קרובות מובילה לפגיעה גם בגופם ובחייהם. אירופה חוותה על בשרה את מכוות האש של הלענה המרה הזאת, ועל-כן היא פחות סובלנית לגזענות המרימה בה שוב את ראשה. אוסטריה איננה יוצאת דופן, וגם בה הכחשת שואה היא עבירה שעונש בצִדה. (במקרה האוסטרי יש בכך גם לא מעט צביעות, בהתחשב בכך שאוסטריה לא עשתה תשובה ולא הכתה על חטא על שיתוף הפעולה שלה עם המשטר הנאצי, אלא מוסיפה להציג את עצמה כקורבן של הכיבוש הנאצי).
מה שחשוב לראות הוא שהקונספציה האמריקנית המקדשת את חופש הביטוי היא רק קונספציה אחת, וקונספציה חריגה. למרות שיש כאלו האוהבים לראות אותה כאחת ואין בלתה, אין שום ביטחון כי היא עדיפה על הקונספציה האחרת. גם הניסיון ההיסטורי וגם חוסנה של החברה שונים במדינות שונות ומהווים גורמים רלבנטיים. ארה"ב אפשרה, בזמנו, לנאו-נאצים לצעוד ברחובות סקוקי, עיר בעלת אוכלוסייה גדולה של ניצולי שואה. האיגוד האמריקני לזכויות האזרח תמך במצעד מטעמים של חופש הביטוי. האם ניתן ומוצדק היה לאפשר מצעד כזה בגרמניה, בצרפת או בישראל?
במקרה של פוריסון נ' צרפת ניתנה החלטה מעניינת וחשובה של הוועדה לזכויות אדם של האו"ם, המנטרת את האמנה הבינ"ל בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות. פוריסון, ששמו עלה לאחרונה לכותרות כמי שהוזמן בידי נשיא אירן לוועידה ל"בירור" השאלה האם השואה התרחשה, הוא מכחיש שואה ידוע. בתלונתו לוועדה טען פוריסון כי זכותו לחופש הביטוי ולחופש אקדמי הופרה כאשר הורשע על-פי החוק הצרפתי מ-1990, ה-Fabius-Gayssot Act. חוק זה תיקן את חוק חופש העיתונות מ-1881 וקבע כי הכחשת פשעים נגד האנושות כהגדרתם בצ'רטר של לונדון (שעל-פיו נערכו משפטי נירנברג) היא עבירה.
בהחלטתה קבעה הוועדה כי למרות שאין מחלוקת כי החלתו של החוק שבנדון היתה יכולה להביא, בנסיבות אחרות, להפרת זכויות המוגנות באמנה, הוועדה לא נקראה לבקר באופן מופשט חוקים שמחוקקות מדינות שהן צד לאמנה. מתפקידה של הוועדה, על-פי הפרוטוקול לאמנה המאפשר הגשת תלונות אישיות בגין הפרתה, לבחון האם במקרה המובא לפניה עמדה המדינה בתנאי ההגבלות על חופש הביטוי. כל מגבלה על חופש הביטוי צריכה לעמוד בשלושה תנאים: על המגבלה להיות על-פי חוק; עליה לשרת את אחת התכליות המותרות באמנה כהגבלה על הזכות; ועליה להיות חיונית להשגת מטרה לגיטימית. בית המשפט הצרפתי הרשיע את פוריסון בשל כך שהביטוי שלו פגע בזכויותיהם של אחרים. מכיוון שכך, הגיעה הוועדה למסקנה כי החוק הצרפתי, כפי שפורש ונאכף בבתי-המשפט הצרפתים, מתיישב עם הוראות האמנה. הצהרותיו של פוריסון נועדו לעורר רגשות אנטישמיים. הגבלת חופש הביטוי שלו שירתה את זכותה של הקהילה היהודית לחיות ללא פחד מאקלים של אנטישמיות. על-כן עמדה ההגבלה בתנאים המפורטים באמנה, המצדיקים את הגבלתו של חופש הביטוי. לבסוף, בחנה הוועדה את השאלה האם ההגבלה היתה חיונית. הוועדה השתכנעה מטענתה של צרפת, כי החוק נועד לשמש במאבק נגד גזענות ואנטישמיות, שהכחשת השואה היא מכשיר מרכזי לקידומן. עם כל הבעייתיות שבקיומו של חוק כזה, לא הובאו בפני הוועדה ראיות שערערו קביעות אלו.
מעניין במיוחד לקרוא את הצהרתו של תומס בורגנתל, אז חבר הוועדה והיום שופט בבית הדין הבינלאומי בהאג, וניצול שואה שצעד במצעד המוות מאושוויץ. בורגנתל פסל את עצמו מלדון במקרה ונימק זאת כך: "כניצול מחנות הריכוז אושוויץ וזאכנהאוז, שאביו וסביו מצד אמו נהרגו בשואה הנאצית, אין לי ברירה אלא לפסול את עצמי מהשתתפות בהחלטה לגבי במקרה זה". איזה מענה חזק יותר ניתן לתת למכחיש שואה?
למרבית הצער, אלו שניצלו בעצמם מהמחנות הולכים ומתמעטים. לא לעד ניתן יהיה להביא את דבריהם מכלי ראשון כמענה לפוריסון ולחבריו. ברמת העיקרון, חופש הביטוי איננו מוחלט. אפשר לדון בשאלה הכללית מה נכון (ונבון) יותר לעשות – להפליל את הכחשת השואה או להתמודד עם שקרים בעזרת האמת, מתוך ביטחון בכוחה של האחרונה. מה שיש להיזהר ממנו הוא מכך שהמדינה תיטול לעצמה את התפקיד של קביעת אמת היסטורית. כשמדובר בהגבלת ביטוי נדרשת זהירות מרבית. על-כן בהכחשת שואה כשלעצמה אין די על-מנת שתיחשב לעבירה. החוק הישראלי, לדוגמא, דורש כי הכחשת שואה תיעשה "בכוונה להגן על מבצעי הפשעים האלו או להביע להם אהדה או הזדהות" על-מנת שתהיה בגדר מעשה פלילי. גם בהסתה לגזענות יש להוכיח כי היא נעשתה במטרה להסית. בכל מקרה ומקרה, ההקשר והנסיבות הם שקובעים האם מדובר בביטוי לגיטימי - גם אם מעליב, גם אם מקומם ומתועב - או בהסתה לגזענות.
