בשבת הגעתי לקרוא את מקצת מן הדעות הנפרדות שכתבו כמה שופטים ב-ICJ בעניין החומתגדר וחשבתי שכדאי להביא משהו מדבריה של השופטת היגינס. אימוץ קו הטיעון שלה היה מוסיף אמינות לחוות הדעת.
רוזלין היגינס
השופטת האנגליה רוזלין היגינס, משפטנית חריפה ומוערכת, הצטרפה לחוות הדעת של בית הדין, אך כתבה דעה נפרדת הכוללת כמה אמירות נוקבות למדי. בין השאר היא מתייחסת למורכבות של הסכסוך הישראלי-פלסטיני, שלדעתה לא זכתה להתייחסות ההולמת בבקשה של העצרת הכללית לקבל חוות דעת ולא התבטאה בה עצמה באופן מאוזן.
בסעיף 19 היא מצהירה חד וחלק: "אני סבורה כי על בית המשפט היה לנצל את ההזדמנות ולומר, באופן הברור ביותר, את מה שלמרבה הצער נראה כיום כדורש אישור מחדש מתמיד אפילו בין משפטנים בין לאומיים, קרי, שהגנת אזרחים היתה ונותרה חובה שלא ניתן לעקוף של הדין ההומניטרי הבינלאומי, לא רק עבור הכובש אלא גם עבור אלו המבקשים להשתחרר מכיבוש". בסעיף הבא היא מסבירה שהצטרפה בכל זאת לחוות-דעתו של בית הדין משום שהיא מסכימה עם כמעט כל מה שכתב בסעיפים הרלוונטיים. הבעיה שלה היא עם מה שלא כתב…
תומס בורגנתל
גם היא וגם בורגנתל מתייחסים לכך שבעצם אין אזכור בסעיף 51 למגילת האו"ם שמתקפה חמושה צריכה לבוא מצד מדינה (אם כי זאת הפרשנות המקובלת לכך, ר' תיקון ברשימתי המקורית). אבל הסמיך באמת בא אחר-כך, כשהיא קובעת בסעיף 34: "קשה לי להבין את עמדת בית המשפט כי הכוח הכובש מאבד את זכותו להגן על אוכלוסיית האזרחים שלו בבית אם ההתקפות יוצאות מהשטח הכבוש (…) יתר-על-כן, פלסטין לא יכולה להיחשב לישות בינלאומית המוזמנת להליכים אלו, ולקבל את הגנתו של הדין ההומניטרי, ועם זאת לא [להיחשב ל] ישות בינלאומית מספקת כדי שיחול עליה האיסור על מתקפה מזוינת על אחרים. זהו פורמליזם שאיננו חסר פניות".
תשאלו למה היא בכל זאת הצטרפה לחוות דעתו של בית הדין? יש לה לכך תשובה כפולה. הראשונה לא כל כך משכנעת: היא לא השתכנעה שאמצעי שאיננו בבחינת הפעלת כוח (כמו בניית החומה) נופל בגדר סעיף 51. זה לא משכנע מפני שאדרבה, אם אפשר להשיג את אותה מטרה בלי להפעיל כוח זה עדיף. אבל התשובה השנייה שלה היא החשובה והיא עיקר הטיעון: גם אם זוהי פעולה של הגנה עצמית, אומרת היגינס, יש להצדיקה כהכרחית וכמידתית. "בעוד שנראה כי החומה אכן הביאה להפחתה בהתקפות על אזרחים ישראלים, ההכרח והמידתיות של התוואי שנבחר, על הקשיים הנלווים שנגרמו לפלסטינים שאינם מעורבים בהתקפות אלו, לא הוסברו".
