באופן מסורתי מתנגדות המפלגות הדתיות לחוקה משני טעמים עקרוניים: ראשית, חוקה כבר קיימת, לדידם, הלא היא התורה, ולא תיתכן חוקה עליונה עליה. שנית, חוקה חייבת לעגן את הזכות לשוויון, ושוויון בין יהודים ללא-יהודים או בין נשים לגברים איננו בדיוק מעמודי התווך של הדת היהודית (והדת בכלל). עיון בידיעה לגבי הצעת החוקה המתגבשת במכון לדמוקרטיה ("חוקה בהסכמה"), מלמד כי באופן לא מפתיע ולא חדש שוב מוותרים על זכויות הנשים בדרך לפשרה הנכספת.
המשמעותי מבין הנושאים שיהיו "חסיני חוקה" על-פי ההצעה הוא החוק הקובע את סמכויות בתי הדין הדתיים בענייני נישואין וגירושין ומעמד אישי. השני הוא חקיקה הקשורה להצטרפות לדת, השתייכות אליה או פרישה ממנה, המשליכה על מעמדם של זרמים לא-אורתודוקסיים ביהדות. שני הסעיפים האחרים – צביון יהודי של השבת בפרהסיה ושמירת כשרות במוסדות ממלכתיים – אינם כרוכים בפגיעה בזכויות אדם אינידווידואליות, בהינתן שתורשה תחבורה ציבורית בשבת, על-פי ההצעה.
ההצעה להעביר חוקה שתותיר על כנם את חוקי המעמד האישי הקיימים איננה חדשה. בזמנו הציע ח"כ דדי צוקר את 'חוק יסוד: זכויות האדם' במתכונת זאת, עד שהתקפל עקב הביקורת החריפה שזכה לה במפלגתו. כל כמה שנים מבקש מישהו אחר לרשום את ההישג הציבורי של חוקה על שמו ובדרך לשלם את האתנן של זכויות הנשים. ההיתממות הרגילה המתרצת זאת היא כי ממילא זה קיים. לא יהיה שינוי לרעה. אך לא רק שלחוקה יש גם ערך חינוכי-הצהרתי ולא רק משפטי; גם שינויה לאחר מעשה יהיה קשה הרבה יותר. אין שום משמעות ל"ויתור" של נציגי החרדים על כך ששוויון יהיה חלק ממגילת זכויות שתעוגן בחוקה, כאשר לא יוּתרו נישואים בין יהודים ללא-יהודים וכאשר מותירים על תִלו חוק המסמיך מוסדות שאינם נוהגים באשה בשוויון. הדין הדתי המחייב מוסדות אלו מקים משפחה על-פי מבנה פטריארכלי, ותפיסת הזכויות והחובות של בני הזוג לפי דין זה איננה עולה בקנה אחד עם עיקרון השוויון.
ענייני המעמד האישי מסוּרים במדינת ישראל על-פי חוק לבתי הדין של העדה הדתית – המילֵט העות'מני. 12 עדות דתיות מוכרות בישראל. כל אדם נולד אל תוך עדה ומשׁוּרתה ישחרר רק המוות. מי ששייך לעדה לא מוכרת – לא יכול להינשא; נישואים בין-דתיים – אינם אפשריים; ומי שאינו דתי – מחויב להינשא ולהתגרש בטקס דתי. בכך מתוספת לפגיעה בשוויון פגיעה בחופש מדת, שהוא חלק מחופש הדת. לגבי יהודים חוּזק השיוך הדתי בחוק מיוחד: חוק שיפוט בתי דין רבניים (נישואין וגירושין) תשי"ג-1953. הוסיפו למרקחת שלעיל, אם כן, הגבלות על הכושר המוחלט להינשא – כמו עגונות, 'ממזרים' ו'ספק יהודים', והגבלות על הכושר היחסי להינשא – כמו נישואי כהן וגרושה, זקוקת חליצה ('יבמה'), אשה שנאסרה ל'בעל ול'בועל', וכיוצא באלו איסורים.
מדינת ישראל יודעת היטב כי בכך נפגעת הזכות המוכרת להינשא ולהקים משפחה שהיא מחויבת להבטיח ללא אפליה. כאשר אישררה את האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות ב-1991, היא צירפה (על-פי הנוהל המתיר זאת) הסתייגות שעל-פיה "תוך התייחסות לסעיף 23 של האמנה, וכל סעיף אחר שלה שייתכן כי ההסתייגות הנוכחית נוגעת לו, ענייני מעמד אישי כפופים בישראל לדין הדתי של הצדדים הנוגעים בדבר. במידה וחוק כזה אינו עולה בקנה אחד עם התחייבויותיה לפי האמנה, ישראל שומרת לעצמה את הזכות להחיל את החוק".
נראה כי כינון חוקה ראויה בישראל של היום הוא בלתי אפשרי. חוקה כזאת תהיה תוצאה של קונסטלציה פוליטית ומאבקי כוח בין אינטרסים מפלגתיים וסקטוריאליים; זאת בניגוד להיגיון העומד בבסיסה של מגילת זכויות, שהוא להבטיח את זכויותיהם של כולם, גם של חסרי הכוח. יתכן שהמועד היחיד שבו אפשר היה לכונן לישראל חוקה ראויה הוחמץ עם הקמת המדינה. במצב הקיים, עדיפה פסיקת בג"ץ ברוח מגילת העצמאות – בכל הקשור לזכויות האדם – על פני חוקה פגומה שתשמש כמסמך-העל של המדינה.
ולהבדיל:
מגילת הזכויות של החוקה האמריקאית
מגילת הזכויות והחירויות הקנדית
מגילת הזכויות של חוקת דרום-אפריקה
חוק היסוד הגרמני
