מי תומך באפרטהייד?
זאב סגל כותב בהארץ של יום שישי נגד השימוש בצה"ל במטרה לפנות ישובים. מה לצה"ל ולפינוי ישובים? הוא שואל. ובכן, לשאלה הזאת יש שתי תשובות. התשובה הפורמלית יותר היא כי אותם ישובים ממש יושבים על קרקע שנתפסה אך ורק מכוח סמכותו של המפקד הצבאי על-פי דיני הכיבוש. יש ויכוח ער בשאלה האם השימוש בסמכות זו לתפוס מקרקעין לצורך הקמת התנחלויות היה שימוש כדין, שכן הוא עמד בניגוד למשפט הבינלאומי. אך אין ספק שהזרוע שיישבה יכולה גם לפנות. לכן אין שום מניעה כי פינוים של אותם אנשים ייעשה על-ידי אותו צבא.
אבל התשובה המהותית יותר נוגעת למבנה המשפטי שיצרה ישראל בשטחים, שעל-פיו חלים על בני-אדם באותו שטח שני סוגי דינים. הדין הישראלי על אזרחי ישראל היושבים שם וצווים צבאיים ולעיתים הדין הירדני – על הפלסטינים. קוראים לזה אפרטהייד. ובכך תומך סגל כאשר הוא מציע שאת המתנחלים תפנה המשטרה בעוד שאכיפת החוק על הפלסטינים מוטלת על הצבא. מדובר בתושבים באותו שטח, כזכור. הדיון העקרוני של סגל בסמכות הממשלה להפעיל את הצבא ולאיזה צורך איננו רלבנטי, משום שכאן לא מדובר בהפעלת הצבא בשטח השיפוט הישראלי אלא בשטחים. האפרטהייד הזה איננו חידוש. החידוש הוא שהפרשן המשפטי של עיתון ליברלי (?) קורא לכך בריש גלי.
בסמכות בית המשפט?
באותו עמוד של אותו עיתון עצמו, כותב יצחק זמיר על טענתם של הסרבנים מימין כי יש חובה לסרב לביצוע של חוק בלתי חוקי בעליל, כדוגמת חוק ההתנתקות, לדידם. הוא ממשיך וקובע: "הסמכות לקבוע אם חוק מסוים הוא בלתי חוקי בעליל נתונה אך ורק לבית המשפט". קשה לדעת במה להתחיל נוכח משפט מופרך עד כדי כך. אז ככה: קודם כל, המונח "בלתי חוקי בעליל" מתייחס לפקודה, לא לחוק. המקור הוא, כמובן, משפט כפר קאסם, שבו הואשמו חיילי צה"ל בהרג אזרחים ששבו לביתם בלי לדעת שהוטל עליו עוצר. הרעיון של הקטגוריה המשפטית של "פקודה בלתי חוקית בעליל" במשפט הישראלי (בשוני מסוים מן המשפט הזר) הוא שציות לפקודה כזאת איננו מעניק הגנה בפלילים, לעומת ציות לפקודה לא חוקית "סתם".
אבל גם אם אפשר "למתוח" את המשמעות הזאת על חוקים, הרי כל הרעיון של בלתי חוקי בעליל הוא שכל אדם סביר יודע שהוא בלתי חוקי ואין צורך בפרשנות שיפוטית לשם כך. כלשונו של פסק-הדין בפרשת כפר קאסם, שכתב בנימין הלוי, קיים "סימן היכר מובהק, ברור ופשוט בתכלית" שעל-פיו יכול החייל להחליט "בשעת מעשה" אם הפקודה שקיבל הינה בלתי-חוקית בעליל. אי-החוקיות שבה מדובר איננה "אי-חוקיות פורמלית" אלא "אי-חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת". בית הדין הצבאי לערעורים התייחס אף הוא לאופייה של הפקודה הבלתי-חוקית, שמבחנה תלוי ב"הרגשת החוקיות הצפונה במעמקי מצפונו של כל אדם באשר הוא אדם".
שנית, מדובר בסיטואציה שבה אין שהות לפנות לבית המשפט כדי שיפסוק אם פקודה מסוימת היא חוקית אם לאו וחובה על האדם להחליט בו במקום כיצד לנהוג. לא זה הדבר כשמדובר בחוק המתקבל בתהליך החקיקה הרגיל של הכנסת, כמובן, שאז אפשר לפנות לבג"צ. בית משפט יכול לקבוע אם חוק מסוים איננו חוקתי (סותר חוק יסוד) או אינו חוקי במובן אחר (למשל, על-פי המשפט הבינלאומי). אבל לא בית משפט קובע אם משהו הוא בלתי-חוקי בעליל. על-פי פסיקת בית המשפט עצמו, זה אמור להיקבע בבית הדין של המצפון.
לרוץ לבג"צ
המאמר במוסף הארץ על החלת חוק נכסי נפקדים במזרח ירושלים עורר תחושה המסתכמת בשתי מילים: בושה וחרפה. במקרה הזה יש case טוב לבג"צ, נגד פגיעה בזכות החוקתית לקניין. אמנם דחיית עתירה כזאת יכולה להסתמך באופן פורמלי על סעיף שמירת הדינים בחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו (הקובע בסעיף 3 את אותה זכות לקניין). זהו סעיף 10 לחוק, הקובע: "אין בחוק-יסוד זה כדי לפגוע בתוקפו של דין שהיה קיים ערב תחילתו של חוק-היסוד." חוק נכסי נפקדים הוא מ-1950. אבל לא רק שהרחבת תחולתו נעשתה רק עכשיו, אלא שבית המשפט כבר קבע במקרים אחרים כי פרשנות לחוקים קודמים צריכה להיעשות ברוח חוק היסוד.
עוד בהארץ השבוע
אי-אפשר היה לחכות עם התייחסות למאמרו המביש של יואל מרקוס עד סוף השבוע. אז אמרתי את זה כאן.
הבנים והבנות
כצפוי, מהומת אלוהים פרצה בעקבות התבטאותו של פרופ' לורנס סומרס, נשיא אוניברסיטת הרווארד (ומי שהיה שר האוצר בממשל קלינטון), כי יתכן שההבדלים בהישגים של נשים וגברים במתמטיקה נעוצים בהבדלים גנטיים ביניהם. עם כל הכבוד (ויש כבוד), ועם כל הרגישות המובנת מאד להסתמכות על גנטיקה כשמדובר בהבדלים בין קבוצות של בני-אדם, חייבים להפריד בין קביעות אמפיריות לגבי גנטיקה לבין בניית מבנים חברתיים של אפליה על בסיסן. שימו לב שאמירות דומות עוברות בלי ציוץ: ייחוס הישגים ספורטיביים של שחורים גם להבדלים גנטיים, וכנ"ל לגבי יכולות לשוניות של בנות לעומת בנים. ההבדל הוא א) שכאן מדובר בייחוס תכונה חיובית; ו-ב) שהתכונה הזאת מיוחסת לקבוצת המיעוט (הסוציולוגית). זרם מסוים בפמיניזם (השונה מזה ששואף לשוויון פורמלי בין גברים לנשים), אפילו מעלה על נס את השוני של נשים; למשל, תכונות של דאגה ואמפתיה והימצאות פחותה של תחרותיות ואלימות בקרב נשים.
רק שאי-אפשר במקרים מסוימים לקבל את הייחוס הגנטי (במובן של ייחוס תכונות, לא של מעמד מיוחס) ובמקרים אחרים לזעוק נגדו חמס. את הזעקה הזאת צריך להפנות נגד אלו שחושבים שבגלל הבדלים גנטיים הם עולים על מישהו כאדם, שמגיע להם יותר, ובעיקר שאין לאפשר שוויון הזדמנויות לבני-אדם.
יש ללחום בהעמדת מכשולים גלויים וחסמים סמויים בפני אנשים רק משום שהם שייכים לקבוצה "האחרת", ולאפשר להם חופש בחירה לממש את תכונותיהם האישיות. שהרי בסופו של דבר, הכללות סטטיסטיות על תכונות של בני/בנות הקבוצה הן חסרות משמעות ברמת הפרט. על אמירה שמנסה להסביר את מיעוטן של נשים בפקולטות למתמטיקה אפשר להתווכח, אבל המאבק צריך להיות על כך שנשים המוכשרות במתמטיקה יופנו למסלול הזה ויקבלו אפשרות שווה ואמיתית להצטיין, בדיוק כמו הגברים.
הוויכוח מה מולד ומה תוצאה של חינוך וסביבה הוא ויכוח עתיק יומין והוא יימשך. יכול להיות שכל ההבדלים בין גברים לנשים הם רק תוצאה של חינוך וחיברות אבל יכול להיות שחלקם מולדים. אם מישהו אומר את זה, הוא לא בהכרח מתכוון להצדיק אפליה.
קרוא וכתוב 