בית המשפט העליון הפך את החלטתו של בית המשפט קמא, והחליט כי ילד המריבה יישאר אצל הוריו המאמצים. מדובר בפרשה המעלה דילמה טרגית: כל החלטה שתתקבל תהיה כרוכה בעשיית רע לאחת משתי המשפחות ובתוצאות טראגיות עבורה. אומר מיד שלדעתי הגיע בית המשפט להחלטה הנכונה מבחינת טובתו של הילד עצמו. אך מכיוון שלא מדובר בשחור-ולבן, אשלב בהתייחסותי לפרשה גם את טיעוני הנגד העיקריים ששמעתי.
שיקול הדעת שאמורים להפעיל במקרה כזה הגורמים המשפטיים, כפוף לעיקרון העל של טובת הילד. מה עושים כשמדובר בילד כה רך, שאי-אפשר לשאול אותו לרצונו? מה שעשו במקרה זה במהלך גלגוליה המשפטיים של הפרשה: ממנים לו עורכת-דין, שאמורה לייצג בבית המשפט את האינטרסים של הילד, להבדיל מהאינטרסים של שתי המשפחות המעורבות. מינוי זה עולה בקנה אחד עם סעיף 12 באמנה הבינלאומית בדבר זכויות הילד:
- מדינות חברות יבטיחו לילד המסוגל לגבש דעות משלו את הזכות להביע דעות אלו בחופשיות בכל העניינים הנוגעים לו, ויתנו לדעותיו של הילד משקל ראוי, בהתאם לגילו ולמידת בגרותו.
- למטרה זו תנתן לילד הזדמנות להישמע בכל הליך שיפוטי או מינהלי הנוגע לו, בין במישרין ובין באמצעות נציג או גוף מתאים, באופן המתאים לסדרי הדין שבדין הלאומי.
זהו "סעיף הדגל" של האמנה, המבטא את עיקרון ההשתתפות. עיקרון זה קובע כי הילד זכאי להשתתף בהליכים הנוגעים לו ויש לתת לו להשמיע את קולו. אין זה אומר שההחלטה הסופית תהיה בהכרח זו שבה חפץ הילד, אך חובה לתת לו להישמע בתהליך קבלת ההחלטות. זאת על-פי מידת בגרותו ויכולתו להבין את הסיטואציה שבה מדובר, כמו גם יכולתו הפיסית לדבר. עדיין אנו כמבוגרים קובעים זאת – כמו גם את השאלה המרכזית מהי טובתו; אפילו כאשר אנו ממנים לו בא-כוח עת הוא איננו יכול עדיין לייצג את עצמו. אך הנקודה המרכזית היא כי אותה עורכת-דין שמונתה לילד אמורה לייצג את טובתו באופן נקי ככל אפשר מהאינטרסים האחרים המעורבים בפרשה.
עבור הילד הנדון, הוריו המאמצים הם הוריו לכל דבר. הוצאתו מחזקתם כעת משמעותה קריעתו מעליהם וגרימת נזק שבית המשפט השתכנע כי יהיה מבחינתו נזק בלתי-הפיך. טיעון הנגד הראשון שהושמע כאן הוא כי ילד צריך תמיד לגדול אצל הוריו הביולוגיים. אכן, החזקה היא כי ילד צריך לגדול עם הוריו, אך חזקה אינה קובעת כי לא קיימים חריגים, רק על מי נטל הראיה. ישנן משפחות ביולוגיות הגורמות נזק לילד. ישנו, להבדיל, מקרה כמו זה הנוכחי שבו מבחינת הילד משפחתו היא המאמצת, וגידולו קובע יותר מאשר עיקרון הדם.
טיעון הנגד השני ששמעתי מתבסס על הבעת חשש מפני התערבות-יתר של המדינה בתחום ההורות. מה פתאם המדינה מחליטה מי יכול לגדל ילד ומי לא? זאת שאלה רצינית, אבל ההקשר הנכון לשאילתה איננו הנוכחי אלא זה של הוצאת ילדים מן הבית. הרי לא מדובר שבכל פעם שנולד ילד יושבת המדינה ובודקת האם הוריו הביולוגיים כשירים וראויים לגדלו. מבחינה זאת דווקא הורים מאמצים עוברים מבחנים וצריכים לעמוד בדרישות שאיש לא חושב להטיל על מי שמביא ילדים לעולם בדרך הטבעית. זאת בגלל אותה חזקה שהוזכרה לעיל. ועם זאת, אין לכחד כי קיימים מקרים מעטים שבהם טובת הילד מחייבת את הוצאתו מחזקת הוריו. בכך מקיימת המדינה את החובה המשלימה שמטילות עליה זכויות הילד.
הטיעון השלישי הוא טיעון לגאליסטי באופיו, שעל-פיו לא היתה לבית המשפט סמכות שלא להחזיר את הילד להוריו הביולוגיים, שכן טרם ניתן צו אימוץ והחוק מתיר תקופת ביניים. טיעון זה איננו מדויק מבחינת לשון החוק הרלבנטי. סעיף 10 לחוק אימוץ ילדים התשמ"א-1981 קובע: "לפי בקשת הורה רשאי בית משפט לפסול הסכמתו שניתנה לפני לידת המאומץ או שהושגה באמצעים פסולים, ורשאי הוא, מטעמים מיוחדים שיירשמו, להרשות להורה לחזור בו מהסכמתו כל עוד לא ניתן צו האימוץ". משמע, יש שיקול דעת לבית המשפט להחזיר ילד, הוא רשאי לעשות זאת ולא חייב לעשות זאת, וזאת רק מטעמים מיוחדים. לכן החלטה כי הילד לא יוחזר להוריו מתוך שיקול של טובתו היא החלטה העולה בקנה אחד עם החוק. החוק מתיר, אגב, גם ביטול אימוץ לאחר שכבר ניתן צו אימוץ "על סמך נסיבות שלא היו ידועות או לא היו קיימות בשעת מתן הצו, אם נוכח שמן הראוי לעשות כן ושטובת המאומץ מחייבת זאת" (סעיף 19). שוב, יש כאן ביטוי לעיקרון החשוב של טובת הילד. אם זו היתה מחייבת את ביטול אימוצו, העובדה שכבר ניתן צו אימוץ לא היתה מפריעה באופן קטגורי לעשות זאת.
שלמה המלך אמר "גזרו" כאשר היה צריך להחליט למי משתי אמהות לתת את התינוק שהן תבעו כשלהן. בהנחה, המתאמתת, שהאם האמיתית תעדיף לוותר עליו מאשר לתת ידה לכך. המערכת המשפטית שלנו איננה מכירה במבחנים כאלו ואין מנוס מפני הפעלת שיקול דעת מורכב, שאיננו אלוהי כי אם אנושי. ככזה הוא מוּעד לטעות. במקרה הזה, סבורני שהוא לא טעה.
