קרוא וכתוב

מאמרים של מו"ל הארץ ושל אחותו, מו"ל הוצאת שוקן, סדרת כתבות שבוודאי קשורה להתעניינותו של המו"ל בנושא, ומאמרים מכל הצדדים המתייחסים לחוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) בפרט ולמדיניות ההגירה והאזרחות של ישראל בכלל – כל אלו הם עדות לפולמוס לוהט יותר או פחות, המתנהל לפחות מעל-דפיו של העיתון. בנושא לא רק ראוי בהחלט, אלא גם מעניין ובעיקר מורכב, מורכב הרבה יותר מהאופן שבו מבקשים להציגו חלק מן הדוברים, משני צידיו של הפולמוס.

הפולמוס איננו כלל נחלתה של ישראל בלבד. כבר כשהתחלתי לכתוב את הדוקטורט שלי על מדיניות הגירה ליברלית, באמצע שנות התשעים, היה לי ברור שזהו אחד מהנושאים הפוליטיים החמים ביותר בארצות המערב. זה לא השתנה מאז. לפני ימים אחדים הופיעה ידיעה בגרדיאן שעל-פיה הקשיחה צרפת את מדיניות ההגירה שלה וסירבה לתת "הלבנה" למהגרים לא-חוקיים. ספרד בחרה דווקא בדרך הזו, ואיפשרה ל-700,000 מהגרים לא-חוקיים לקבל אשרות שהייה ועבודה. אלא שבכך לא תיפתר הבעיה (ספרד נקטה ב-6 "הלבנות" כאלו ב-15 השנים האחרונות). שכן כפי שהאקונומיסט מהשבוע מיטיב לאבחן, הים המפריד בין מרוקו לספרד מייצג את אחד מפערי ההכנסה הגדולים ביותר בעולם. כל עוד המצב הוא כזה, יוסיפו מהגרים לא-חוקיים להגיע דרך הים בקצב הולך וגובר, לעיתים קרובות תוך סיכון חייהם. השאלה האם זכותם של אזרחי מדינה לשמר את תרבותם המשותפת גוברת על זכותם של זרים לשפר את סיכויי חייהם, גם אם אינם פליטים אלא "סתם" אנשים שמתקשים מאד להתקיים בארצות מוצאם, ורוצים בעתיד טוב יותר להם ובעיקר לילדיהם – אף היא איננה ייחודית לישראל אלא תקפה לכל המדינות המפותחות.

מה בכל זאת יש להעיר לגבי הוויכוח המתנהל אצלנו?

• סוגייה אחת שבה רבים מהכותבים לא מדייקים היא טענתם כי חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה) איננו חוק הגירה אלא חוק שעוסק באיחוד משפחות בין אזרחי ישראל לבני-זוגם. גם אם זוהי הנפקות העיקרית של החוק מבחינת הפגיעה בזכויות האדם (במקרה זה הזכות לחיי משפחה), אין ספק כי החוק הוא אכן חוק העוסק בהגירה. עניינו הוא הגבלת הכניסה לישראל של אנשים מסוימים: פלסטינים המתגוררים בשטחים. זהו בדיוק עניינה של חקיקת הגירה: שליטה על הכניסה לארץ ועל האפשרות להתאזרח בה. חלק מן הכותבים קובעים בהנף עט כי החקיקה הבעייתית בדנמרק היא חקיקת הגירה בעוד שבישראל מדובר בחקיקה של איחוד משפחות של זרים. למעשה, גם בישראל וגם בדנמרק מדובר בחקיקת הגירה. הבדל מרכזי בין השתיים הוא שבישראל קיים מיעוט ערבי-פלסטיני גדול, שחלק נכבד מעמו, המהווה עבורו "קהילת נישואים", נמצא מעבר לגבול וחלקים מסוימים בו מקיימים סכסוך אלים עם מדינתו. הבדל נוסף בין ישראל למדינות אחרות הוא העובדה ש"יהדות" כקריטריון להעדפה בהגירה משלבת מוצא לאומי ודת, על כל הסיבוכים הנלווים. הבדל משמעותי מבחינת החקיקה המדוברת הוא כי בדנמרק היא מופעלת, למעשה, בעיקר כלפי קהילת המהגרים (שהתאזרחו) המבקשים לבצע איחוד משפחות: מי שנולד וחי בדנמרק, או חי בה למעלה מ-28 שנים, איננו צריך לקיים את הדרישה של זיקה מוגברת לדנמרק. בישראל, לעומת זאת, מדובר באזרחים שהם ילידי המדינה, המבקשים להתאחד עם בני-זוגם. מצד שני, אלו הטוענים שבשל כך לא מדובר בדנמרק (להבדיל מישראל) באפליה לכאורה של אזרחים ילידים אלא של מי שהיגר אליה, ניצבים בפני בעיה אחרת: האם ניתן להצדיק הבחנה בין אזרחים על-פי האופן שבו השיגו את אזרחותם – אזרחים שקנו אזרחות מלידה לעומת מי שהתאזרח? שאלה מעניינת נוספת היא האפליה-לכאורה של אותם מהגרים (בני זוג) שלא מקיימים את הזיקה הנדרשת לדנמרק, לעומת מהגרים מארצות האיחוד האירופי, שמדינותיו מקיימות ביניהן מעבר חופשי של אזרחיהן ומפעילות, למעשה, העדפה במתן אזרחות על-בסיס אזרחות (במדינה אחרת). למרות הבעייתיות שבכך, ספק בעיני אם בית המשפט האירופי לזכויות אדם יתערב. גם כי, כפי שיפורט בהמשך, האיסור במשפט הבינלאומי בנוגע להגירה איננו על העדפה לטובה אלא על אפליה לרעה, על כל הקושי המושגי שבהבחנה זו.
• נקודה מרכזית בוויכוח היא האם בהוראת החוק החדשה יש אפליה (כלפי זרים: המהגרים בכוח, וכלפי אזרחים: אזרחים ערבים, שהם רוב-רובם של הנישאים לתושבי השטחים הנ"ל), או שמדובר בהבחנה מותרת שכן היא נעשית על בסיס רלוונטי. בסיס רלוונטי כזה יכול להיות, למשל, העובדה שישראל נמצאת בסכסוך אלים עם חלקים מהעם הפלסטיני ובעיקר עם ארגונים דוגמת החמאס, התנזים והג'יהאד האיסלמי. אין ספק כי מדינה איננה מחויבת לאפשר כניסה אליה והתאזרחות בה של אזרחי אויב. דא עקא, שאז החקיקה היתה אמורה להיות דווקא גורפת יותר ולאסור על כניסתם של אזרחי אויב בכלל, תוך שהיא מגדירה מיהו "אזרח אויב" ומתי. הסיטואציה מורכבת עוד יותר בנסיבות הנוכחיות, שכן לא מדובר רק במצב של סכסוך מזוין (מונח המחליף היום במשפט הבינ"ל את ה"מלחמה" המסורתית), אלא במצב של כיבוש שבו ישראל – ככוח הכובש – אחראית לאזרחים תחת שליטתה ומחויבת להגן על זכויותיהם (אם כי אין לה חובה להכניסם לשטחה).
• סוגייה אחרת שבה אין די הבחנה מכיוון אחר, היא העובדה שככלל אין החוק אוסר (עם חריגים) רק על התאזרחות של פלסטינים שנישאו לישראלים, אלא גם על כניסה ורכישת כל מעמד בארץ. כך שבעוד שעל-פי הדין הנוהג שום מדינה איננה חייבת להעניק אזרחותה למאן דהוא, שלילת האפשרות של בני-זוג של אזרחים אפילו להתגורר בשטחה באופן קבוע היא בעייתית ביותר. שלא כפי שנכתב באחת מן הכתבות, לא רק אזרחים זכאים לביטוח לאומי בארץ אלא גם תושבי קבע. לכן אין הכרח לאפשר קבלת אזרחות על-מנת שתהיה נגישות לשירותי יסוד, אבל יש צורך במעמד קבע כלשהו בארץ.

מה אומר המשפט הבינלאומי?

בענייני אזרחות והגירה, המשפט הבינלאומי מוסר סמכות נרחבת למדינות ומכיר בכך שעל-פי עיקרון הריבונות, להן הסמכות לקבוע מי ייכנס לשטחן כמו גם מי יקבל את אזרחותן וממי היא תימנע. בכך משקף המשפט הבינלאומי פשרה בין הרצון להגן באופן מקסימלי על זכויות אוניברסליות, לבין שאיפתן של מדינות, שהן הצד לאמנות השונות, לשמור על כוחן הריבוני. המשפט הבינ"ל גם איננו אוכף חובה על מדינות לאזרח בני-זוג של אזרחים, אלא רק כי יש לתת להם הקלות בתהליך ולהשתדל לזרזו.
הסייג העיקרי לריבונותן של מדינות בסוגיות של התרת כניסה והענקת אזרחות בכלל, שמעמיד המשפט הבינ"ל, הוא כי בעשותן כך לא תנהגנה המדינות באפליה. אלא שהאמנה לביעור כל צורות האפליה הגזעית מסייגת את הוראותיה בנקודה זו, וקובעת בסעיף 1.3 כי בענייני הגירה ואזרחות רשאית מדינה להעדיף קבוצה מסוימת ובלבד שהיא איננה מפלה כנגד קבוצה מסוימת. (ובסעיף 1.2 כי האמנה איננה חלה על הבחנות בין אזרחים ללא-אזרחים כשלעצמן). לעומת חוק השבות, המקבל את ההגנה הזאת במשפט הבינ"ל, הבעייתיות הנראית לעין של החוק החדש היא שהוא עושה בדיוק זאת. ישראל תצטרך להראות כי לא מדובר באפליה אלא בהבחנה מותרת (על בסיס הבדל רלוונטי) על-מנת שלא תגונה כמי שמפירה את האמנה הנ"ל, שהיא צד לה.

סמכותן של מדינות נתונה להן לא רק בשאלה של הענקת אזרחות אלא גם בשאלה של שלילת אזרחות קיימת, אם כי כאן כבר מדובר בזכות מוקנית שהמדינה איננה יכולה לשלול בשרירות. אבל גם האמנה לצמצום המעמד של היעדר אזרחות איננה אוסרת לחלוטין על שלילת אזרחות בידי מדינות. הסייג העיקרי שהיא מעמידה לכך היא כי אדם לא יישאר כתוצאה מכך נטול אזרחות כל שהיא. אלא שגם בנסיבות אלו היא איננה אוסרת לחלוטין את ההליך, כאשר קיימות סיבות של ביטחון המדינה, למשל.
אבל המשפט הבינלאומי מכיר גם בזכות לחיי משפחה ובאיסור להתערב בהם באופן שרירותי. רוב ההחלטות שניתנו בסוגיות דומות אמנם נגעו לאיסור על מדינה לגרש משטחה אנשים שכבר נמצאו בו, באם הוכח כי זה יפגע שלא באופן מוצדק בזכותם לחיי משפחה. השאלה המורכבת תהיה האם זה חל גם על אנשים שטרם היגרו למדינה אלא רק נישאו לאזרחים. מכל מקום, מובן כי זכותם של אזרחים לחיי משפחה נפגעת אם לא מאפשרים להם לחיות במדינתם עם בני-זוגם.

מהן הזכויות הבלעדיות של אזרחות?

מגמת הנגד של "מגמת הריבונות" במשפט הבינלאומי, המתוארת לעיל, היא שכל האמנות לזכויות אדם שנוסחו אחרי מלחמת העולם השנייה, מרחיבות את ההגנה על זכויות אדם לא רק לאזרחים אלא לכל מי שנמצא "בשטחה ותחת סמכות שיפוטה" של מדינה. בכך ביקש המשפט הבינ"ל לעשות אוניברסליזציה של הזכויות. גם כאן מדובר בלקח שנלמד אחרי מלחמת העולם השנייה, שבה הצעד האפקטיבי העיקרי שנועד להשאיר את יהודי גרמניה נטולי הגנה היה ליטול את אזרחותם. העובדה שאנשים אינם אזרחים, אומר לנו המשפט הבינ"ל, איננה משאיר אותם נטולי הגנה. דא עקא, שעד לאחרונה היתה האזרחות מעמד הביניים שתיווך בין היחידים למשפט הבינ"ל: יחידים כמעט ולא יכלו לפנות לבקש ולקבל את הגנתו של זה. חריגים לכך הם הוועדה לזכויות אדם כשמדובר במדינות החתומות על הפרוטוקול האופציונלי הראשון לאמנה הבינ"ל בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, ובית המשפט האירופי לזכויות אדם, שאליו יכול אדם הנמצא בשיפוטה של מדינה החתומה על האמנה האירופית לזכויות אדם, לאחר מיצוי ההליכים באותה מדינה, לפנות לקבל סעד בגין הפרתה.

רוב רובן של הזכויות אינן מוענקות, אפוא, רק לאזרחים; לפחות דה-יורה. דה-פקטו, ברבות מן המדינות מוענקות מלוא הזכויות רק לאזרחים. אך על-פי המשפט הבינ"ל, רק מיעוטן של הזכויות הן זכויות של אזרחים בלבד, אם כי חשיבותן רבה: אלו הן הזכויות להשתתפות פוליטית (לבחור ולהיבחר), כולל הזכות למלא משרה בשירות הציבורי, והחסינות מפני גירוש, הנגזרת מן הזכות לכניסה קבועה למדינה. באשר לזכות אחרונה זו, לא מדובר למעשה רק באזרחים אלא בכל מי שהמדינה היא "ארצו", מונח רחב יותר מן המונח של מדינת האזרחות. על-פי פרשנות של גופים שיפוטיים בינ"ל, לא רק אזרחים זכאים להגנה זו אלא גם תושבים שהמדינה היא מרכז חייהם. יחד עם זאת, יש כאמור פער בין המצב בתיאוריה למצב בפועל, והחסינות מפני גירוש נחשבת לזכות-יתר מובהקת של אזרחים ברוב רובן של המדינות. מובן כי זוהי הזכות המבטיחה את הגנתה המתמדת של המדינה על כל שאר הזכויות, שכן היא מחויבת, כזכור, לכבד ולהבטיח את הזכויות של כל מי שנמצא בשטחה ותחת סמכות שיפוטה. אם היא איננה יכולה להוציא אדם משטחה, היא מחויבת להמשיך ולהעניק לו הגנה מלאה. חשיבותה של הזכות להשתתפות פוליטית ברורה: בלעדיה אין לתושבים השפעה על מדיניותו של הממשל המשפיע על חייהם בכל מובן. זוהי אולי ההבחנה העיקרית בין אזרחים לבין נתינים, למרות שבהינתן ההגנה שאמורים לקבל גם תושבים על זכויותיהם, ההבחנה מתעמעמת מעט. ועדיין, השתתפות פוליטית היא הכלי העיקרי שבו אנו יכולים להשפיע באופן פעיל על חיינו אנו כחברים בקהילה פוליטית.

עוד בנושא:
התחתנתם? תעזבו!
מבוא לספרי "חוק השבות: זכויות הגירה וגבולותיהן"