ממש ערב יום העצמאות למדנו כי שר המשפטים מבקש לתקן את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, כדי להוציא את כל תחומי האזרחות, ההתאזרחות והכניסה לישראל מסמכות שיפוטו של בג"צ. לכל החוקים הרלוונטיים, וחקיקה עתידית של הכנסת בנושאים אלה, יוקנה מעמד על והם יהיו חסינים מביקורת שיפוטית. צריך לציין, ראשית, את הטעם לפגם שיש בהעלאת הצעה כזאת בדיוק (איזה צירוף מקרים) כשבג"צ דן בעתירות נגד הוראת השעה במתכונתה החדשה והמתוקנת. אבל הליקוי העיקרי הוא סובסטנטיווי.
בתפיסותיו כלפי האקטיוויזם של בית המשפט פרידמן אינו היחיד בביקורתו. בהקשר של ביקורת שיפוטית וסמכות לבטל חוקים, יש המציעים דגם דומה לזה של הבריטי, שבו בית המשפט רק מחזיר חוקים לא ראויים לבחינה מחודשת של הפרלמנט, ולא מבטל אותם. הדגם הבריטי נסמך על תפיסה יסודית שעל-פיה הפרלמנט הוא הריבון, לא רק במובן שאין גוף עליון יותר היכול להגביל אותו אלא גם כי הוא עצמו לא יכול להטיל על עצמו מגבלות משפטיות. אך יש לזכור שני הבדלים חשובים בין ישראל לבין בריטניה. ראשית, הפרלמנט הבריטי כן כפוף לביקורת שיפוטית, זאת של בית המשפט האירופי. בריטניה היא צד לאמנה האירופית לזכויות אדם והצדדים לאמנה כפופים מרצונם לפסיקתו של בית המשפט האירופי לזכויות אדם שהיא מחייבת מבחינתם. בריטניה אימצה את האמנה האירופית בחוק פנימי, המקנה לבתי המשפט שלה סמכות לבדוק אם חקיקה אחרת מתיישבת אתו (וכפועל יוצא עם האמנה), אך לא לפסול אותה כשאינה. וכאן נכנס לפעולה, בדרך-כלל, ההבדל הנוגע לתרבות הפוליטית. בבריטניה לא ייתכן שבית המשפט יחזיר לפרלמנט חוק שהוא קובע כי אינו חוקתי (גם ללא חוקה פורמלית בעלת עליונות על חקיקה רגילה) והפרלמנט לא יתקן אותו, עקב הביקורת השיפוטית שנמתחה עליו. רשויות השלטון פועלות על-פי המתחייב מדמוקרטיה חוקתית גם בלי הגבלות משפטיות פורמליות. לא כך בישראל.
עדיין, המתכונת הנוכחית שבה לבית המשפט סמכות לבטל חוקים אינה נקייה מקשיים. ניקח דוגמא שגם תחזיר אותנו ללב המחלוקת הסובסטנטיווית שסביבה מבקש פרידמן, בהזדמנות זאת שאוסישקין מת, לצמצם את כוחו של בית המשפט העליון. חוק האזרחות והכניסה לישראל הוראת השעה נשאר על כנו על חודו של קול. לו היה השופט אדמונד לוי פוסק על-פי עמדתו המהותית, כי החוק פוגע בזכות חוקתית לחיי משפחה באופן לא מידתי – היה חוק של הכנסת נפסל ברוב של שופט אחד. מה שמעלה את השאלה הכללית האם שיקול דעתו של שופט אחד עולה על זה של רוב פרלמנטרי. ככלות הכול, תהליכי חקיקה הם על-פי רוב ארוכים; ובמהלכם נשמעות דעות שונות וקולות שונים, גם של גופים ואנשים מחוץ לכנסת. דיונים סביב חוקים אמורים לקחת בחשבון היבטים שונים והשלכות אפשריות. את כל אלה יכול לבטל, כאמור, שופט אחד. כמובן, העובדה שחוק התקבל ברוב קולות לא הופך אותו לצודק, ראוי, או לא פוגע יתר על המידה בזכויות. תפקידה של חוקה וביקורת שיפוטית המתבצעת על פיה, הוא לערוב בדיוק לכך. הרי גם חוקים עוברים לעיתים על חודו של קול. אבל בעוד שחוקים מסוימים, בעיקר בעלי אופי חוקתי, דורשים רוב מיוחס (או ראוי כי ידרשו), אין דרישה כזאת בהליך ביטולם. מחוקקים גם נבחרים על-ידי העם; ולכן שופטים חייבים להיות מרוסנים מאד בפסילת חוקים וזהירים במיוחד מפני "דיקטטורה שיפוטית". אחת ההצעות שמועלות כדי להתמודד עם הקושי הזה הוא שבתיקים כאלה בית המשפט העליון ישב בהרכב זוגי, כדי שהרוב שבו יבוטלו חוקים, אם יבוטלו, יהיה יותר משל קול אחד. (זהו המודל הגרמני).
כתבתי כאן לא מעט על הבעיות שעולות כשבית המשפט מתערב יתר על המידה בהחלטות שצריכות להיות במרחב התמרון של הרשות המבצעת או המחוקקת. כלומר, בהחלטות הנוגעות לסדר היום שבשלו נבחרו. כתבתי גם, ועל כך יש לחזור בהקשר הנוכחי, כי יש להבחין בין הדרישה לאי-התערבות שיפוטית בהחלטות כאלה (שלא מונעת כלל ביקורת עליהן בכל אמצעי פוליטי), לבין הצורך לשמור מכל משמר על שפיטותן של החלטות שלטוניות, ושפיטותם של חוקים, הפוגעים בזכויות הפרט. שפיטות אין משמעה שבהכרח בית המשפט יתערב ויהפוך את ההחלטה או יבטל את החוק. אלא, שהם אינם חסינים מפני כניסה לתהליך בחינה שיפוטית.
ההצעה להעניק חסינות לכל התחום של אזרחות והגירה איננה ראויה. נכון, לזרים אין זכויות מוקנות להיכנס למדינה שאינה ארצם. ודאי שלא לרכוש את אזרחותה. אבל השאלה האם אזרחים אינם רשאים להתגורר בארצם עם בני-זוגם נוגעת לזכויות של אזרחים, וזה היה גם ההיבט שבו נבחנה בזמנו הוראת השעה בבג"צ. חסימת האפשרות בפני אזרחים ותושבים לפנות לקבל סעד משפטי כאשר זכויותיהם נפגעות לכאורה איננה קבילה.
עוד בנושא
הזכות לחיים ומרחב התמרון של השלטון
הכול אישי: יד ימין ויד שמאל
הרשות המבצעת נ' הרשות השופטת (בבבריטניה)
החרב המתהפכת של האקטיוויזם השיפוטי
