במדינות ארה”ב שבהן יכולים היו עד כה זוגות בני אותו המין להינשא, היה זה מכוח חקיקה מדינתית או החלטת בית-משפט. כך עד ליום רביעי האחרון, שבו קבע בית משפט פדרלי בקליפורניה כי האיסור שהטילה קליפורניה על נישואים כאלה איננו חוקתי, באשר הוא מפר את התיקון ה-14 לחוקה, המקנה הגנה שווה של החוק. החלטה שמאמר המערכת של הניו-יורק טיימס הגדיר כהיסטורית. האיסור הקליפורני הוא תוצר של משאל עם מ-2008 שבו הוא עבר (מה שידוע כ”הצעה 8”) ברוב של 52%. משאל העם עשה overruling להחלטת בית המשפט העליון בקליפורניה שאישר נישואים לבני אותו מין. פסק-הדין הפדרלי יגיע כעת לבית משפט פדרלי לערעורים ואחר-כך, מן הסתם, לבית המשפט העליון.
התיקון ה-14 לחוקה (מ-1868) קובע בסוף הסעיף הראשון: “מדינה (…) לא תשלול משום אדם שבתחום שיפוטה את ההגנה השווה של החוקים”.
(אגב, זהו אותו סעיף המקנה אזרחות אמריקנית לכל מי שנולדו בארה”ב, מתוקף דין האדמה. סעיף שיש הקוראים עליו תגר בארה”ב כיום ומבקשים לשנותו).
בפסק הדין שלו מנתח השופט ווקר עניינים שונים, כולל את כשירותם של הומוסקסואלים לגדל ילדים, ואומר כי האיסור הוא תוצר מלאכותי של עידן שבו למגדר היה תפקיד מובחן בחברה ובנישואים. “עידן זה חלף”, הוא קובע. אין כאן אינטרס חשוב או בסיס רציונלי. למעשה, הטעם לאפליה הוא ההשקפה המוסרית שמשהו פסול בנישואין של בני אותו מין. השקפה כזאת איננה סיבה מוצדקת לחקיקה.
זכויות ומוסר
זוהי נקודה ששווה להתעכב עליה לרגע. זכויות (בכלל, וזכויות משפטיות בפרט), אינן ממצות את המוסר כלל ועיקר. יכולה להיות לנו זכות לעשות דבר מה לא ראוי או לא מוסרי. באנגלית זה אפילו יותר קריטי, שכן המלה right מצביעה הן על ‘זכות’ הן על ‘נכון’. כותב רולנד דוורקין:
There is a clear difference between saying that someone has a right to do something in this sense and saying that it is the ‘right’ thing for him to do, or that he does no ‘wrong’ in doing so. Someone may have a right to do something that is the wrong thing for him to do (…) Conversely, something may be the right thing for him to do and yet he may have no right to do it
למשל, אם לקחת דוגמא מנושא שכתבתי עליו לאחרונה, אפשר לבסס בתורת מוסר מסוימת את הטיעון שיהיה זה טוב מוסרי אם אנשים לא ישקרו. אין זה אומר כי יש לי זכות שלא ישקרו לי (למעט בהקשרים מסוימים). לעומת זאת, העובדה שאנשים מסוימים רואים זוגיות הומסקסואלית כפסולה מוסרית, איננה טעם מספיק כדי להפלות אותם בזכויות המגיעות להם כבני אדם.
הטענה שאיסור על הומוסקסואלים להינשא הינה אפליה – להבדיל מהבחנה – נסמכת על הנימוק שמינם של בני זוג איננו רלוונטי לנישואים (שהם ה”טוב” המחולק במקרה זה). כזכור, דחה השופט ווקר את הרלוונטיות של המגדר לנישואים כמשהו שחלף זמנו. נימוק זה איננו מקובל על הכול. מי שרואים נישואים והקמת משפחה כדבר שיכול להתכונן אך ורק על-ידי גבר ואשה לא יראו באיסור שנפסל כאן אפליה אסורה אלא הבחנה מותרת.
הכשל הרובני
קביעה נוספת של בית המשפט שאני רוצה להתעכב עליה נראית ברורה מאליה, אבל מסתבר שלחלוטין לא. והיא פסילת הרעיון שהחלטת רוב מאפשרת אפליה. תוצאת משאל העם איננה רלוונטית, קבע ווקר.
דמוקרטיה איננה “שלטון הרוב”. זוהי רובנות; והסברה שכל דבר מוכשר כ”דמוקרטי” משום שהוכרע על-ידי רוב היא הכשל הרובני. בדמוקרטיה, הכרעת רוב היא שיטה לקבלת החלטות מסוג מסוים (קולקטיוויות). בתחום זכויות הפרט העיקרון השלט איננו הכרעת רוב אלא חירות הפרט. חוקתיות היא סוג של מגבלה על “שלטון הרוב”, בגלמה את הרעיון ששום רוב איננו יכול לשלול מאדם זה או אחר את זכויות היסוד שלו. (אף כי ניתן להגביל, כמובן, זכויות אלה, כאשר הן מתנגשות עם זכויות של אחרים או עם אינטרסים ציבוריים חשובים). הכשל הרובני שכיח הרבה יותר משחושבים ולכן כדאי להזכיר את מושכלת היסוד הזאת, שציין בפשטות השופט ווקר (תוך שהוא מצטט הלכה מ-1943: “זכויות יסוד אינן מובאות להצבעה”).
הזכות להיכנס למוסד
אם לחזור לרגע לנישואים, יש לראות כי כל מדינה וכל שיטת משפט מגבילות באופן לגיטימי את הזכות להינשא. ‘מגבלות על הכושר היחסי להינשא’, כפי שהן נקראות, קיימות בכל דין. למשל, קביעת גיל מינימום לנישואים או איסור על נישואים בין קרובים מדרגה ראשונה. מגבלות אלה אינן נחשבות לשלילת הזכות להינשא. ממש כפי שחופש התנועה שלי איננו מתיר לי להתנחל בסלון של הזולת, כך זכותי להינשא לא מכשירה את נישואי לאחי.
מעבר לכך שנישואים (והקמת משפחה) הם זכות, הרי הם מוסד עתיק יומין ששורשיו כלכליים הרבה יותר מרומנטיים. למעשה, מהמוסדות הפחות מתקדמים בחברה. אבל כל עוד המדינה מסדירה אותו (הסדרה שהצדקתה דורשת פוסט נפרד), והוא בעל נפקות של זכויות נוספות, זכותם גם של אנשים הרואים עצמם מתקדמים להיכנס אליו. כידוע, הבנאדם מתחתן כי הממשלה לא יכולה להיות אשמה בכל דבר.
מאמר חשוב ומנומק היטב.
הנה קישור לפסק הדין
138 עמודים של קריאה מענגת – הצורה שבה הוא קורע לגזרים את טיעוני התומכים ב"הצעה 8" היא יצירת מופת מוסרית ולוגית. אני חושב שיש שם ציטוטים שיילמדו עוד שנים רבות בבתי ספר למשפט ומחלקות לפילוסופיה ומדעי המדינה.
העיקרון שאת מכנה אותו כאן "הכשל הרובני" הוא ברור. כמעט מובן מאליו, כמו שלא יכול פרלמנט ברוב של מחצית החברים ועוד אחד, לחוקק הוצאה להורג של כל שאר חברי הפרלמנט. (דוגמה נאה משיעורי האזרחות בתיכון) אבל, לא הכל ברור כל כך. אני מתקשה, גם ביני לבין עצמי בשאלה מה מקור סמכותו של בית המשפט לכפות ערכים שאינם מקובלים על דעת הרוב, ולעתים זרים לו מאד. פסק הדין שאת מתייחסת אליו, נשען על תיקון לחוקה ומפרש אותו פירוש יצירתי. בישראל אין חוקה. ויש לא מעטים שסוברים כי "המכפכה החוקתית" של ברק אינה אלא תעלול משפטי שבו הומצאה רטרואקטיבית מהפכה שלא הייתה ולא נבראה, כדי לבסס תפיסת עולם מסוימת.
אין בהחלט בית המשפט כפייה של ערכים והטרוסקסואלים יוכלו להתחתן בינם לבין עצמם כפי שהם עשו זאת מאז ומתמיד. להפך – בית המשפט קבע שאלו הם ההטרוסקסואלים שכופים את ערכיהם על אחרים ושהכפייה הזאת איננה חוקית.
עדיין לא קראתי את פסק הדין, אבל לא ברור לי למה אתה קורא לפרשנות שלו "יצרתית". קיים מצב בו החוק מקנה זכות X לקבוצה אחת אבל לא לאחרת. המצב הזה פוגע במספר דרכים בבני הקבוצה השניה – ביקורי חולים, ירושה, אימוץ, מיסים ועוד – אך ורק כי כך נהוג (כלומר, אין כאן מצב של זכויות מתנגשות). האין זה מקרה של שלילה מאנשים "…שבתחום שיפוטה את ההגנה השווה של החוקים”?
נראה לי שאתה מתקשה להבין את נקודת המבט לפיה אפשרות של נישואי הומוסקסואלים היא דבר פסול.
אני עצמי לא סבור כך, ולא מוצא פסול בנישואין כאלה, אבל אני מבין שיש אנשים שחושבים אחרת ממני.
אתה לא ענית מה התוקף לניהול החברה על פי ערכים מסוימים שהמיעוט מחזיק בהם, גם אם אתה (ואני) חלק ממנו. רק הסברת לי מדוע על פי דעתך אין בכך פגיעה באף אחד. תשובה שאינה משכנעת את מי שחושב שיש בכך פגיעה ממשית בו.
גלעד,
חשבתי שעניתי, אבל כנראה שהתשובה שלי לא הייתה מספיק ברורה.
שאלת "מה התוקף לניהול החברה על פי ערכים מסוימים שהמיעוט מחזיק בהם", אבל לא הסברת מה זה "ניהול חברה". מבחינה משפטית מדובר בחוקים שמסדירים את חיי האזרחים, למסורת, רומנטיקה, אידאולוגיה ודת אין כל קשר לכך.
זאת הנקודה החשובה שעליה ביססתי את התשובה שלי – אם אתה מסכים שיש הפרדה בין דת ומדינה ובין חוקים לרגשות האזרחים אז שאלת הנישואים מצטמצמת לבעיית זכויות מתנגשות, חוקים מפלים, פגיעה בזכויות וכד', כמו שכתבתי בתגובה הראשונה. גם אם אתה סבור (בצדק) שחוקים הם רק אחת מהדרכים לנהל חברה (במובן הרחב של המילה), גם אז אין בעיה בפסיקת השופט כי חלה רק על החוק ולא על סדרי, או "ערכי", החברה בכלל. אלו שרוצים להדיר הומואים מהמרחב הציבורי ימשיכו לעשות זאת בחברה שלהם בלי קשר לפסיקה, כי הפסיקה לא מחייבת אנשים להתנהגות מסוימת (להבדיל, לדוגמא מחוקים שאוסרים על עישון, דורשים ללבוש קסדות ומגיני ברכיים וכו') אלא רק דורשת שינוי ביורקרטי מצד שלטונות קליפורניה (קרי, הכרה בנישואים של בני אותו מין).
הדרך היחידה להתנגד לפסיקה הזאת היא לטעון לזהות בין החברה במובן הרחב לחברה במובן האזרחי-מדיני. כלומר, לטעון שנורמות שרוב האנשים חיים לפיהן צריכות להיות חוקים שחלים על כל אזרחי החברה, ולהפך – חוקים צריכים להיות לא פונקציונליים ומינימליסטיים, אלא אידאולוגיים. כמובן שמכאן הדרך קצרה לתאוקרטיה, וזאת אחת הסיבות למה עיקר המתנגדים לנישואי גאים הם פונדמנטליסטים מכל הסוגים, שעבורם ארה"ב היא העיר על הגבעה.
…וזה מביא אותי לנקודה האחרונה: אני מבין היטב את נקודת המבט של המתנגדים העקרוניים (להבדיל מרוב תושבי קליפורניה שמאמצים את העמדה הזאת בגלל פחד מפני השונה והחדש וחוסר ידע) ומה טומן לבם החשוך. בגלל זה אני בז להם.
מה לעשות והשופט הוא גם במקרה הומוסקסואל מוצהר בעצמו (לפחות כך פורסם היום)? השיח בבלוג כאן, כמו גם ביניכם לבין השופט, הוא שיח בין משוכנעים. זה לא דיון משפטי, זה דיון מוסרי שלא לומר מוסרני (בתחפושת של דיון משפטי).
ובזווית המשפטית – בסופו של דבר זה יגיע לבית המשפט העליון, וההכרעה שם היא המשמעותית (בשביל תושבי ארה"ב). הפסיקה הזאת, עם כל הכבוד, לא ממש שינתה את הסטטוס החוקי של חוקים הרבה יותר משמעותיים לנושא זכויות בני זוג מאותו המין, ובראש ובראשונה ה-Defense of Marriage Act.
ועוד דבר – אומנם בשביל רבים בישראל העולם מתחיל ונגמר בארה"ב, אך עדיין ראוי לציין החלטה של בית המשפט העליון המקסיקני שהתקבלה ממש באותו הזמן:
http://www.reuters.com/article/idUSTRE6745RD20100805
כדאי להכיר את מערכת המשפט האמריקאית לפני זה.
כאמור, הפסיקה כאן היא של ביה"מש הפדרלי לערעורים במעמד של שופט אחד. המתנגדים לפסיקה יכולים לנסות להביא את זה לדיון במעמד שלושה שופטים. אבל לפני שהם יכולים לעשות זה הם צריכים להראות שהם בעלי זכות עמידה. שלא כמו בישראל שבו כל זב חוטם ישר רץ להגיש בג"ץ אחרי בג"ץ, בארה"ב זכות העמידה היא מאד מצומצמת ועל העותר להראות שבפסיקה יש פגיעה אישית אמיתית. במקרה הנ"ל, בעלת זכות העמידה היא מדינת קליפורניה, שלכאורה ביהמ"ש ביטל את תוצאות המשאל.
הנציגים של קליפורניה בענין זה הם המושל (שוורצנגר) והתובע הכללי (ג'רי בראון -ועוד כמה, תראה את רשימת הנתבעים שהבאתי בלינק בתגובה למעלה) שניהם הודיעו חד משמעית בתמיכתם בפסיקה. לכן, ערעור נוסף לביהמ"ש לערעורים יהיה קשה ביותר.
עם זאת נניח שהתיק יגיע לבית המשפט העליון (בהנחה שהשופטים יסכימו בכלל לקבלו). כאן צריך להסתכל על הפסיקה עצמה, ויש לציין שרואים שהשופט ווקר כתב ברמת העקרון את הפסק כשהוא חושב על בית המשפט העליון ובעיקר על השופט קנדי (שהוא כנראה לשון המאזניים). כמו כן בית משפט בערכאה גבוהה כמעט אף פעם לא מבטל את המסכת העובדתית (Finding of Facts) בפסק הדין המקורי. הדבר שהם עושים בד"כ הוא לשנות את הפירוש לחוק הרלוונטי למקרה.
במקרה הנכחי השופט ווקר בנה בסיס עובדתי כל כך איתן (עדי ההגנה ה"מומחים" היו כל כך פאתטיים שהתביעה עצמה קראה לאחד מהם כעד) שקשה מאד לראות את בית המשפט העליון הופך אותו.
היות ואותו בית משפט קבע כ 14 פעמים שהזכות לנישואין היא זכות אזרח בסיסית, המדינה צריכה להראות נזק גדול ובלתי הפיך לחברה כדי ליטול זכות זו מהאזרח. פסק הדין הנכחי קבע *עובדתית* חד משמעית שאף אחד לא הצליח להראות אמפירית שנישואים חד-מיניים גורמים נזק כזה לחברה.
דיוויד קול מנסה לבחון איך יתנהג בית המשפט העליון בסוגייה, אם היא תגיע לפניו. להערכתו קרוב לוודאי שזה יקרה בהנחה שפסק הדין יעמודבביה"מ הפדרלי לערעורים. השופט קנדי אכן צפוי להיות לשון המאזניים והוא מנסה להעריך מה תהיה עמדתו במקרה זה.
http://www.nybooks.com/blogs/nyrblog/2010/aug/11/how-will-gay-marriage-fare-supreme-court/
לא כל כך הבנתי את הטענה שיש הבדל בין האיסור להתחתן עם קרוב משפחה כמו אח או אחות, לבין האיסור להתחתן עם בן אותו מין.
ההבדל היחידי שאני רואה שאין באמת אנשים שרוצים להתחתן עם אח שלהם, אבל יש אנשים שרוצים להתחתן עם בן המין שלהם; ולכן אין צורך מעשי לצאת לקרב נגד הראשון..
א. יש אנשים שרוצים להתחתן עם קרוביהם (לא תמיד אח/אחות, יש מדינות שאוסרות גם על נישואים של דודנים). מעט מאוד, אבל יש.
ב. ההבדל הוא שבני אותה משפחה מקבלים איסור ספציפי (קרי, הם לא יכולים להתחתן עם כמה בודדים), אבל עדיין יש להם אפשרות להתחתן עם כל אדם אחר. על הגאים, לעומת זאת, חל איסור גורף שמונע מהם להתחתן עם כל אדם שמושך אותם, על כל מאות מיליוני בני זוג פוטנציאליים.
ההבדל איננו רק כמותי, אלא גם מהותי. גילוי עריות נוצר בגלל אהבה לאדם ספציפי (נניח, אוקיי?) ואהבה היא דבר הפכפך ומשתנה. לעומת זאת יחסים הומוסקסואליים הם תוצר של משיכה למין מסוים – מרכיב בסיסי באישיות שלנו.
אבל אתה יודע מה? אתה צודק. כשאני חושב על זה, גם באיסור על חתונה עם קרובי משפחה יש גרעין אנכרוניסטי.
הזכות להינשא אינה זכות גורפת ותפקידה של החברה באמצעות מוסדותיה להטיל מגבלות שלא יוזילו את המוסד הזה. לחברה כל הזכות להתווכח ולהחליט ובתנאי שזה ייעשה בוויכוחים תרבותיים וההחלטה תתקבל לפי חוק. מכאן, שאם עדיין אין היתרים חוקיים לנישואין הומוסלקסואליים, אין להכפיש את החברה בעניין זה, כי זכותה להחליט כך, אם גם יש מן דהוא שחושב שטעות הדבר.
מחר ידרשו ארגונים אלה ואלה להתיר נישואין בין ילדים, או גבר עם 4 נשים, או אישה עם 4 גברים, או גבר/אשה עם חית מחמד או שור בדישו. ויש פעמים בחו"ל שהזויים רצו להתחתן עם גופה. אני חושב שמסננת מוסרית ולוגית של חברת הרוב מספיקה כדי למנוע הטיות וסטיות כאלה.
מענה לעמיש:
1. "לחברה כל הזכות להתווכח ולהחליט ובתנאי שזה ייעשה בוויכוחים תרבותיים וההחלטה תתקבל לפי חוק. מכאן, שאם עדיין אין היתרים חוקיים לנישואין הומוסלקסואליים, אין להכפיש את החברה בעניין זה, כי זכותה להחליט כך, אם גם יש מן דהוא שחושב שטעות הדבר."
לחברה דמוקרטית אין זכות לקבל החלטות לא מוסריות בטיעון שזהו הרוב במדינות דמוקרטיות. כפי שהחוקה (או במקרה של ישראל חוקי היסוד) מגדירים(לדוג' הזכויות הבסיסיות: הזכות לחיים, הזכות לכבוד הזכות לחופש תנועה וכו'). במדינות דמוקרטיות ישנם חוקים שלא ניתן לשנות ע"י רוב האזרחים בעלי זכויות (ר' חוקי יסוד בדוג' לעיל).
בנוסף יש עיקרון מוסרי אוניברסלי לפיו החוקים מושתתים והוא שיש לאפשר לאדם את מירב החופש האפשרי תוך פגיעה מינימלית בחופש של האחר. במקרה של נישואים חד מיניים הזכות לכבוד מתנגשת עם פגיעה דתית ו/או בקבוצה מסוימת. כאן יש לבחון איזו זכות חשובה יותר ועל כן תכריע ב"מאבק". מכיוון שהזכות לכבוד הוא זכות פיזית של אדם ואילו הפגיעה הדתית הינה בדרגה שניה של פגיעה ע"י מעשה של אדם אחר ההכרעה הדמוקרטית והמוסרית ביותר תהיה כי הזכות לכבוד של הקהילה ההומו-לסבית הינה כבדת המשקל יותר.
2. "מחר ידרשו ארגונים אלה ואלה להתיר נישואין בין ילדים, או גבר עם 4 נשים, או אישה עם 4 גברים, או גבר/אשה עם חית מחמד או שור בדישו. ויש פעמים בחו"ל שהזויים רצו להתחתן עם גופה. אני חושב שמסננת מוסרית ולוגית של חברת הרוב מספיקה כדי למנוע הטיות וסטיות כאלה."
זוהי דוגמא יפה מאד לטיעון דמגוגי. אתה פונה לרגש במקום לשכל. אבל אני אפרק את הבלילה הזו של הטיעונים מכיווון שיש להתייחס לכל אחד מהם לגופו…
נישואין בין שתי ילדים- לא ניתן לילדים לחתום על חוזה נישואין או על כל חוזה אחר מכיוון שהם אינם מסוגלים להבין את הכרוך בהתחייבות שבחוזה.
נישואי אישה עם ארבע גברים ולהיפך- גם פה כמו בעניין נישואין חד-מיניים עולה ההכרעה בין הזכות לכבוד של הפרט ואני סבורה שיש לפסוק באופן דומה.
נישואי אדם וחיה- נישואין שאלו יהוו ניצול מצד האדם מכיוון שחיה לא יכולה להבין את המשתמע מחתימה על חוזה נישואין. (כפי שנישואי קטין ובגיר שלא הזכרת)
נישואין עם גופה- לגופה אין יכולת לחתום או להבין חוזה ועל כן גם פה לא יהיה מדובר על נישואין (שהינם חוזה).
"מסננת לוגית ומוסרית של החברה…"- זה עניין מאד רחב שאתה משתמש בו כלאחר יד ולחתימת הבלילה הדמגוגית שלך. אני אתייחס אליה בתמציתיות, בשביל להבין לוגיקה (שאני לא סבורה שאתה מבין) יש להבחין בין סוגי טיעונים. מסננת מוסרית הינה טיעון חסר משמעות מכיוון שמוסר הינו עניין אופנתי, ישנו את קנה המידה המוסרי העכשווי אותו ציינתי בתחילה (לאפשר לאדם את מירב החופש האפשרי תוך צמצום הפגיעה למינימום האפשרי בחופש של האחר).
הזכות להינשא היא זכות גורפת בהחלט. לכל אדם יש את הזכות לנישואין ולהקים משפחה. ועל מוסדות השלטון החובה להגן על זכויות אזרחי המדינה. נכון, למוסכמות החברה יש מקום בהחלטה של מה נכון ומה לא, אבל כל עוד הדבר לא פוגע בזכויות, אסור לאסור עליו.
נישואין בין הומוסקסואליים מוגדרים לא מוסריים רק על ידי אנשים מסוימים מאוד, אחרם לא רואים בכך משהו שונה מנישואין בין הטרוסקסואליים. כי אין אחד.
שוב, נישואין פוליגמיים הם לפי מוסכמות החברה לא נכונים, אבל יש חברות שלא רואות בכך משהו פסול.
כל עוד זו החברה הנוכחית שמחליטה, אין פסול, אבל החוקים צריכים לשקף את המצב העכשיווי ולא את מה שהיה לפני 50 שנה. דווקא במצב שכזה, המשפיע על רבים מן החברה, אני רואה מקום למשאל עם, בכל חברה דמוקרטית, אבל לא בכל מקום ניתנת לחברה האפשרות להצביע בעצמם את דעתם שלהם, אלא החוק ניתן לשינוי רק על ידי השלטון, וכאן הטעות.
לאלכס ז.
תודה על תשובתך המפורטת. הייתי יכול לנסח זאת בקצרה ולומר כי עליונותך המוסרית, או למצער עליונותם המוסרית של הערכים בהם אתה מחזיק מאפשרת לכפות אותם על כל אחד, ברצונו או שלא ברצונו.
טיעון מוכר לי, אגב. לא המצאת אותו.
נדמה לי שדווקא מי שרואה נישואי הומוסקסואלים כפסולים ולכן סבור שצריך לאסור אותם בחוק – כופה את ערכיו על האחרים.
כידוע, הזכות לנישואים לא מטילה על כ"א חובה להתחתן איתי… הומוסקסואלים רוצים להתחתן האחד עם השני. מי שרוצה לאסור עליהם לעשות זאת (כלומר להתערב בחירותם) הוא שצריך להצדיק את עמדתו, לא להיפך.
כמו שכתבתי, אפשר לטעון שזאת לא אפליה, אלא הבחנה מותרת, אבל גם לשם כך צריך לבסס שנישואים מטבעם ובמהותם יכולים להתקיים רק בין גבר לאשה. השופט חולק על זה. מרגע שהוא מבסס שיש אפליה אז אין כאן שום פרשנות "יצירתית".