בג"צ 5553/09, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ראש הממשלה
(הניתוח נכתב עבור פרוייקט ‘פסיקה במבחן’ של המוקד להגנת הפרט)
תקציר
המאמר עוסק בעתירה אשר ביקשה סעד של מניעת שימוש בכבילה כאמצעי חקירה, מניעת כבילה בתנוחות מסוימות ופרסום הנחיות ברורות בנוגע לאמצעי ריסון שאינם גורמים לכאב או סבל. המדינה דחתה את הטענה כי איזוק מופעל כאמצעי חקירה וטענה כי מדובר באמצעי ביטחון שהפעלתו נעשית בסמכות וכדין. את הנהלים הקיימים סירבה לפרסם.
הביקורת במאמר מתרכזת במספר נקודות: (1) שתיקתו של בית המשפט לגבי טענת העותרים כי איזוק כנ"ל נעשה רק בחקירות שב"כ ולא בחקירות משטרה, עניין שדווקא המדינה השיבה לו בהרחבה בתשובתה, ואינו מחווה דעתו או קובע עמדה. (2) העובדה כי באיזוק זה הוכנסו כבר הקלות בעקבות פנייה מוקדמת של העותרת. בכך מכירה המדינה במשתמע בכך שהפרקטיקה מושא העתירה לא היתה תקינה, או למצער טעונת שיפור. (3) התנגדות המדינה לפרסום הנהלים הקיימים, "מעצם טיבם". ואולם, משטענה שלא מדובר באמצעי חקירה, עולה השאלה מדוע אין לפרסמם? מה ב"טיבם" מונע זאת? (4) בית המשפט אינו נחשף לנהלי השב"כ המסדירים איזוק, אך מניח אודותיהם הנחות ובעיקר אודות ההקפדה עליהם. לא ברור על מה מבוססת הנחה זאת, בעיקר על סמך ניסיון העבר, וראוי היה כי בית המשפט לא "יניח" אלא יקבע בצורה פסקנית שחובה על השב"כ לוודא כי לא יופעל איזוק מכאיב. (5) גם לו היה דבר זה נעשה, לא יכול היה בית המשפט לוודא שהוראותיו נשמרות. שכן לא רק שהוא לא מורה על פרסום אלא שהנהלים אינם גלויים לו עצמו.
העתירה
בעתירה שהגיש לבג"צ, ביקש הוועד נגד עינויים מניעה מוחלטת של שימוש בכבילה כאמצעי חקירה בחקירות שב"כ; מניעת כבילה בתנוחות משפילות או הגורמות סבל או כאב, תוך פירוט מספר תנוחות כאלה באופן קונקרטי; ופרסום הנחיות ברורות להסדרת אמצעי ריסון שאינם גורמים כאב או סבל.
הזכויות המוגנות בעתירה הן החופש מעינויים ומצורות אחרות של יחס אכזרי, ו/או בלתי אנושי ו/או משפיל; הזכות לבריאות ולשלמות גופנית ונפשית והזכות לכבוד. הזכות לא להיות נתון לעינויים וגו' היא חלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי וזכתה למעמד של זכות מוחלטת, קרי, אסורה בכל הנסיבות ושלא ניתן להתנות עליה; במשפט הבינלאומי ההסכמי עינויים אסורים בין השאר באמנה בדבר זכויות אזרחיות ומדיניות (ICCPR) בסעיף 7 (ומפורטת בהערה כללית 20 של הוועדה לזכויות אדם (HRC) המנטרת אותה); באמנה נגד עינויים ונגד יחס ועונשים אכזריים, בלתי אנושיים או משפילים (CAT) (להלן: אמנה נגד עינויים) ובסעיף 3 המשותף לאמנות ג'נבה. עינויים נחשבים לאחת ההפרות החמורות של אמנת ג'נבה הרביעית ושימוש בהם מקים אחריות פלילית בינלאומית. כולן אמנות שישראל צד להן. האיסור על עינויים, כאמור, הוא מוחלט. עניין זה, והיעדר כל נסיבות אפשריות להצדקת הפרקטיקה, שב ומודגש בהערות הכלליות של הוועדות הרלוונטיות (כמו הערה כללית מס' 2 של הוועדה נגד עינויים) ובהמלצותיהן לגבי ישראל.[1] שימוש בעינויים מנוגד גם לדין הישראלי כפי שנקבע בבג"צ 5100/94 (להלן: בג"צ העינויים).[2]
לעתירה צורפה חוות דעת נוירולוגית שקבעה כי הכבילה נגדה עתרו עלולה לגרום לנחקרים נזק נוירולוגי זמני או קבוע. העותרים טענו כי גם אם מניחים כי איזוק זה נועד לשמור על ביטחון החוקרים ולמנוע את בריחת הנחקרים, ניתן להגיע לאותה תוצאה בשימוש באמצעים חלופיים שאינם גורמים נזק וכאב לנחקרים. כלומר, הטענה היא כי מדובר בחוסר-מידתיות על-פי מבחן המשנה השני של מידתיות בבחינה חוקתית, מבחן האמצעי שפגיעתו פחותה, שבו באים לבדוק האם ניתן להשיג את אותה מטרה באמצעים פוגעניים פחות.[3]
לטענת העותרים תנוחות אלה גורמות, בין מעצם טיבן ובין בשילוב בין תנוחות ומשך האיזוק, לכאב ולסבל המשתנים בחומרתם בהתאם לנסיבות הכבילה ולמשכה. שתי תנוחות של "איזוק שגרתי", הגורמות לנחקרים כאב וסבל חמורים, "במיוחד בשל הפעלת לחץ והידוק היתר של האזיקים על הזרוע או האמה. שימוש בשיטה זו אף עלול לגרום לנזק נוירולוגי בלתי הפיך המגיע לכדי שיתוק חלקי לידיים." תנוחה אחת של "איזוק גבוה" עולה לטענת העותרים לכדי עינויים.[4]
תשובת המדינה
בתשובתה דחתה המדינה את טענת העותרים כי האיזוק הוא אמצעי חקירה; טענה שהסתמכה, בין היתר, על כך שרבים מן הנחקרים הצהירו כי אזיקיהם הותרו כאשר נדמה היה לחוקרים שהם מוכנים לשתף פעולה ולמסור מידע. הטענה האחרונה מוכחשת נמרצות על-ידי השב"כ בתגובת המדינה, ולדבריה אין ללמוד מהתרת איזוק ככל שקרתה לבין על מסירת מידע על-ידי הנחקר. לעיתים קרובות מידת מסוכנותו ועוינותו של הנחקר יורדת כאשר הוא מתחיל לשתף פעולה עם חוקריו. נוהלי השב"כ מקנים לחוקר סמכות שבשיקול דעת לקבוע מה העיתוי שבו מסוכנות הנחקר פחתה עד כי ניתן להסיר את איזוקו. כלומר, המדינה טוענת כי גם אם נחקר מותר מאיזוקו בסמוך לכך שהוא מתחיל למסור מידע, אין בין השניים קשר סיבתי כטענת העותר אלא הטעם נעוץ במתאם שנוצר בין שיתוף הפעולה של הנחקר עם חוקריו לבין ירידה במסוכנות הנחקר. ועם זאת, ככל שכך קרה בחקירה קונקרטית, ייבדק דינו של החוקר על פי הנסיבות. דינה של טענה זאת של העותרים בדבר איזוק כאמצעי חקירה להידחות מהיעדר עילה, שכן לא קיימת לשב"כ סמכות להפעיל כוח בחקירה: "אין נוהל או היתר המאפשר להפעיל אמצעי לחץ בחקירה". היה וחוקר שב"כ מפעיל אמצעי חקירה כאלה, שאלת אחריותו הפלילית צריכה להתברר בדיעבד: או אז יש לבחון האם מדובר בנסיבות שבהן עומדת לו – לאחר מעשה – הגנת הצורך שבדין.[5] זאת על פי מה שנקבע בבג"צ העינויים. [בעוד שבפסק דין זה נשללה האפשרות שהגנת הצורך תהווה הסמכה מראש לבצע עינויים, הושארה האפשרות כי היועץ המשפטי לממשלה לא יעמיד לדין חוקרים לאחר מעשה אם שוכנע כי פעלו באותו מקרה מתוך צורך, או שבית המשפט יקבל הגנה זאת במסגרת שיקול דעתו היה ויועמדו לדין פלילי – נ"כ]. המדינה מציינת בתגובתה את הליך הפנייה לבירור במקרה שבו "נחקר שב"כ סבור כי החקירה בעניינו התנהלה בדרכים פסולות". היא מוסיפה ומדגישה כי המקרים בהם סברו בשב"כ בשנים האחרונות כי מתקיים סייג הצורך ופעלו לפי הנחה זו [קרי, הפעילו כוח באמצעי חקירה – נ"כ] הם "מקרים מעטים וחריגים, המהווים אחוז זעיר מכלל המקרים בהם נחקרו חשודים בחשד לפעילות טרור".[6] טענת המדינה כי יש לדחות ראש עתירה זה מטעמי חוסר עילה – משונה. העובדה שלא קיימת סמכות בדין לשב"כ להפעיל כוח בחקירה, במקרה זה באמצעות איזוק מכאיב, אינה אומרת כי בפועל הפעלת כוח כזה אינה מתרחשת. טענת העותר היא ברמה העובדתית, והמשיבה מכחישה אותה ברמה העובדתית. אך דחייה מחמת חוסר עילה איננה רלוונטית כאן.
אשר לכבילה כאמצעי ביטחון, סבורה המדינה כי דין העתירה להידחות הן על שום הצגת תשתית עובדתית לקויה העולה לכדי אי-נקיון כפיים (באשר לתיאור אופן האיזוק: הידיים אינן כבולות מאחורי הגב כטענת העותרים אלא לצידיו), הן לגוף (!) העניין, שכן כבילה כזאת נעשית "אך ורק מטעמי שמירה על שלום החוקרים ולעתים גם שלומם של הנחקרים, וכן על-מנת למנוע בריחה".[7] איזוק למטרת ביטחון הוא בסמכות השב"כ, כפי שנקבע בבג"צ העינויים.
אכן, ההבחנה בין אמצעים שהם צרכי חקירה, כלומר אינסטרומנטליים לה, לבין אלה שננקטים כמטרה בפני עצמה נערכה על-ידי הנשיא דאז ברק בבג"צ העינויים. הוא מבחין, למשל, בין מניעת שינה שהיא "תוצאת לוואי של צרכים חקירתיים אינהרנטיים" לבין מניעת שינה כמטרה בפני עצמה. או אז היא הופכת לעינוי אסור. כך גם איזוק הנועד לביטחון החוקרים נעשה בסמכות, והוא פעולה "הנכללת בגדר סמכויות חקירה כלליות". לעומת זאת איזוק מכאיב הוא מעשה אסור. קיימות דרכים אחרות למנוע בריחה ממשמורת חוקית או הגנה על החוקרים, שאינן כרוכות בגרימת כאב וסבל לנחקר". גם ועדת האו"ם נגד עינויים הביעה דאגתה משימוש באמצעי ריסון העלולים לגרום לכאב והשפלה מיותרים, כפי שמציינת העתירה, וקבעה כי קיימת חובת פיקוח מתמיד על השימוש באמצעי הריסון וכן תיעודם.[8]
פסק-הדין ותפקיד בית המשפט: בחינה ביקורתית
לגבי טענת העותרים בדבר אופן הכבילה כאמצעי ביטחון, קובע פסק הדין:
עקב התערבות הייעוץ המשפטי ובעקבות פניית העותר, אכן נקבעו הקלות שמשפרות את התנוחה והאופן שבו נערכת הכבילה.
כפי שמציינת המדינה בתגובתה, מדובר בהקלות (לגבי אורך השרשרת כדי להקל על הנחקר – נ"כ) שנקבעו בעקבות פנייה מוקדמת של העותר, הקודמת לעתירה. אך הקביעה בפסק-הדין מעניינת שכן היא מצביעה על כך כי לפנינו סוג של "משא ומתן" עם הרשויות, בתיווך משפטי. השאלות הכלליות והעקרוניות יותר שעולות הן לפחות שתיים. האחת, הצורך בעתירה לבית משפט כדי שרשות תכיר בחובתה. השנייה היא בית המשפט כמתווך. בעוד שתפקידו הקלאסי של בית המשפט הוא להכריע בסכסוכים, וביושבו כבג"צ להגיש סעד ישיר לאדם שזכויותיו נפגעו על-ידי הרשות, יותר ויותר אנו עדים לכך שבית המשפט משמש לא כפוסק אלא כמתווך, השולח לעיתים את הצדדים – לעיתים ממש תוך כדי דיון, אפילו תחת לחימה – להגיע להסכמה או פשרה. במקום לפסוק על פי הנורמות המשפטיות שחלות.[9] במקרה שלפנינו אי-אפשר לומר שבג"צ משמש כמתווך, אלא שכמו במקרים אחרים, ל"צִלו של בית המשפט" יש השפעה מרסנת על ההסדרים.[10] אך למעשה, בעצם קביעת ההקלות מכירה המדינה במשתמע בכך שהפרקטיקה מושא העתירה לא היתה תקינה, או למצער טעונת שיפור.
עניין שבית המשפט שותק לגביו הוא טענת העותרים, הכיצד יש צורך באיזוק כאמצעי ביטחון (להגנה על החוקר, מפני בריחה ממשמורת ולמניעת פגיעה של הנחקרים בעצמם – נ"כ) רק בחקירות שב"כ, בעוד שכאשר חקירות כאלה מתנהלות ע"י שוטרים, לעיתים באותו מתקן עצמו – הנחקרים אינם נכבלים. בתגובתה המפורטת עומדת המדינה על המאפיינים המיוחדים של חקירות טרור ועבירות ביטחון, לעומת חקירות פליליות רגילות: הן צופות פני עתיד; לעבירות רקע אידיאולוגי-לאומני ותשתית סביבתית תומכת וחדורת אידיאולוגיה, ומידור בתוך רשתות הטרור. מכאן שהחקירות ארוכות ורציפות יותר; הנחקרים עוינים ומסוכנים יותר; מסוכנותם מתמשכת; וחוקריהם מהווים עבורם יעד פגיעה מועדף ואטרקטיווי. בתשובת המדינה מפורטות דוגמאות רבות לתקיפת חוקרים או ניסיון כזה. המדינה אף מצרפת לתשובתה מסמך ממנו עולה כי לדברי משטרת ישראל נחקרים הנאזקים בחקירות שב"כ, נאזקים ככלל גם אצלה. זאת בניגוד לטענת העותר המסתמך על מכתב מטעם מרכז תלונות הציבור במשרד לביטחון פנים, שעל פיו בדיקתו העלתה כי נחקרים אינם נאזקים במשטרה. על נושאים אלה שותק בית המשפט. האם התשובה מניחה את דעתו? האם אכן מסכים בית המשפט כי יש הבדל מכריע בין חקירות משטרה לחקירות שב"כ, כטענת המדינה, שיכול להצדיק את האיזוק באחרונות; או שמא קיבל את טענת המדינה כי הבדל כזה, ככלל, לא קיים? ומה דעתו על הסתירה בתיאור העובדתי בין שני אורגנים של המדינה עצמה? …
עינויים הם דוגמא קלאסית להפרת זכויות שבה התרופה המשפטית ברורה. הסעד שמתבקש בית המשפט לתת הוא הפסקתם לאלתר. אכן, כאשר המשיבה מודיעה שהיא משנה מדרכיה – הסעד ניתן ואין נפקא מינה האם בהחלטת בית המשפט או רק במעורבותו כ"מתווך". דא עקא שהעתירה מתייחסת להקלה שהמשיב הצהיר על כוונתו להכניס עוד קודם:
למרות הצהרת כוונות של המשיב מס' 1 לפיה תוארך השרשרת המחברת בין האזיקים כדי להקל על הנחקרים 'כך שהנחקר יוכל להניח את ידיו לצדי הגוף בצורה נוחה יותר', הרי ששינוי זה התברר כקוסמטי וכמעט ולא שינה מכאבם וסבלם של הנחקרים. זאת, בין היתר, בשל העובדה שתנוחת ומשך האיזוק ממשיכים לגרום לכאב וסבל שחומרתם משתנה לפי נסיבות העניין.
העניין הבא שמזכיר פסק הדין מתשובת המדינה מעניין עוד יותר:
עוד ציינו המשיבים כי קיימים נוהלים באשר לנושא הכבילה, אך מעצם טיבם אין נוהלים אלה ניתנים לפרסום.
על ההבחנה בין תוכנם של הדיונים הסודיים לבין עצם קיומם ולשאלה אילו סוגיות חוסות תחת מטריית הסודיות, כותבת סיסלה בוק בספרה סודות – על האתיקה של הכיסוי והגילוי.[11] לדבריה, ניתן להפחית את המתח ההכרחי בין פרסום לסודיות על-ידי מתן פומבי לבחירה המוסרית לגבי עצם הסודיות. הטיעונים המוסריים בנוגע לכל פרקטיקה סודית חייבים להידון באופן ציבורי. אסור שהם עצמם יהיו חסויים, ואסור שעצם קיומן של הפרקטיקות יהיה סודי. כלומר, העובדה שיש נהלים שתוכנם סודי יכולה להיות קבילה ובלבד שקיומם ידוע ושעל עובדת היותם סודיים אפשר לקיים דיון ציבורי. הנהלים שבהם עסקינן עונים לכל הפחות לדרישה שקיומם של הנהלים ידוע. לראיה, קיומם מתפרסם בתשובת המדינה ובפסק הדין הפומבי המצטט אותה. לכאורה הכול טוב ויפה. אך הבה ונביט על כך רגע ביתר עיון.
באי הפרסום של הנהלים "מעצם טיבם" אין חידוש. אך ממה נפשך: אם האיזוק איננו בבחינת אמצעי חקירה, כפי שטוענת המדינה, מדוע אין לפרסמם? מה ב"טיבם" מונע זאת? בעוד שאין ציפייה שהשב"כ יחשוף את שיטות החקירה שלו, הרי אם מדובר רק באיזוק "לצורכי ביטחון" (החוקרים), לא ברור מדוע יש מניעה לחשוף את הנהלים שעל-פיהם הוא מתבצע.
המדינה מפנה בתשובתה לסעיף 19 לחוק שירות הביטחון הכללי התשס"ב-2002, הקובע כי "כללים, הוראות השירות, נוהלי השירות וזהות עובדי השירות והפועלים מטעמו, בעברו או בהווה, וכן פרטים אחרים בנוגע לשירות שייקבעו בתקנות, הם חסויים וגילוים או פרסומם אסור". העובדה כי קיים יסוד חוקי לאי-הפרסום היא כמובן רלוונטית. אך זוהי תשובה פורמליסטית שאיננה נותנת נימוק מהותי ענייני לאי-פרסום הכללים. לאור הביקורת שהצגתי לעיל, נראה כי האיזון הנכון בין שאלת חשיפתם של נהלים שאינם מהווים אמצעי חקירה לטענת המדינה עצמה, לבין הצורך לוודא כי לא מופעל כוח בחקירה וחובת המדינה לפקח באופן מתמיד על השימוש באמצעי הריסון – נוטה דווקא לטובת פרסומם של הנהלים. זאת כדי להגביר את יכולת המדינה לעמוד בחובה המוחלטת של איסור עינויים ולוודא כי אכן אלו אינם מתבצעים.
בית המשפט מסכם את דחיית העתירה:
נוכח כלליותה של העתירה ובשים לב להסברים שניתנו מטעם המדינה, לא ראינו כי יש בידינו להתערב למתן סעד קונקרטי בעתירה זו. אושר בפנינו כי כל תלונה פרטנית נבדקת וזאת באחריות פרקליטות המדינה, ואיננו רואים כי יש בידינו בנתונים שלפנינו לקיים בדיקה פרטנית אחרת. כן הוברר לנו כי מערכת הייעוץ המשפטי מקיימת בדרכה ביקורת על חוקיות האמצעים וכי יש נוהלים בעניין זה. אנו מניחים כי הנוהלים מביאים בחשבון את סוג האזיקים שמשתמשים בהם, שיש הקפדה על כך שלא ישמשו ללחץ ולא יכאיבו וכי ישיבת הנחקרים הכבולים לא תגרום להם נזק בריאותי. העתירה נדחתה. [הדגשה הוספה – נ"כ].
לסיכום:
* השיח המשפטי, ובית המשפט בכללו, משמש כמעין מתווך שמכוח תיווכו, או בצילו, הוכנסו הקלות באופן האיזוק. כלומר, קיימת הודאה במשתמע שהפרקטיקה הנוהגת לא היתה תקינה, שבית המשפט שותק על אודותיה.
* בית המשפט סומך את ידו על "בדיקות פרטניות של תלונות נחקרים כדי לוודא מניעת שימוש לרעה באמצעי הכבילה" ועל כך ש"טענות פרטניות שמורות גם לעותר". ומקבל את תשובת המדינה שהיה ומתגלים חריגים של חוקר המשתמש בכבילה כאמצעי חקירה, "דינו יתברר על פי הנסיבות". יצוין כי בתשובתה המדינה מתייחסת בפירוט למקרים פרטניים שנמנו בעתירה ולטענתה בחלקם כלל לא התבצעה פנייה למבת"ן (מבקר בדיקת תלונות נחקרים בשב"כ). זוהי נקודה שמחלישה את כוחה של העתירה. מקרים אחרים "אינם רלוונטיים", לטענתה, משום שמדובר בחקירות שנערכו טרם ההקלות בצורת האיזוק. באחרים, טוענת המדינה כי מדובר בטענות שקריות לגבי אורך החקירה. תלונות של שלושה נחקרים הועברו לפרקליטות המדינה ובחינתן טרם נסתיימה. מצד שני, מן הדוח שהוציא הוועד נגד עינויים עולה כי תלונות על חקירות בעינויים נבדקות באופן פנימי בשב"כ על-ידי המבת"ן, וכי המלצתו לסיים את בדיקתן ללא המלצה על חקירה פלילית מקבלת כדבר שבשגרה את אישור משרד המשפטים והיועמ"ש. לדברי הוועד עולה מכך כי לא קיים בישראל מנגנון חקירה אמיתי של תלונות על עינויים.[12]
* בית המשפט מקבל את עובדת קיומם של נוהלי איזוק כאמצעי ביטחון. הוא אינו סבור שיש צורך לפרסמם על אף שהוא מקבל את טענת המדינה שלא מדובר באמצעי חקירה שמטיבם לא ניתן לפרסם. הוא אינו נחשף להם בעצמו אך מניח הנחות אודות מה הם מקפידים ומה הם מביאים בחשבון. ועל-סמך הנחות אלה, בין היתר, דוחה את העתירה.
כאן, כמו במקרים אחרים, יש לשאול מהו הבסיס להנחות אלה, בדבר הכללים וההקפדה עליהם? על-סמך מה מניח בית המשפט שהרשויות פועלות כדין ונוהגות אכן בהתאם למוצהר על-ידן? האם לא נותן כאן בית המשפט אמון יתר ברשויות? האמנם החזקה היא כי "המשיבים יקפידו"? האמנם ניסיון העבר מוכיח כי אמון כזה בטענות השב"כ לבית המשפט מוצדק? או שמא, ראוי לו לבית המשפט להיות זהיר יותר בהנחותיו, בעיקר אודות נהלים שהוא איננו נחשף כלל לתוכנם.
העתירה שבנדון מופנית נגד שיטת האיזוק. בית המשפט איננו מוכן לתת סעד או להיכנס לעניין מחמת כלליות העתירה. אבל האם לא היה יכול לא "להניח" אלא לומר בצורה פסקנית כי מובן שחובה על השב"כ לוודא "כי הנוהלים מביאים בחשבון את סוג האזיקים שמשתמשים בהם, שיש הקפדה על כך שלא ישמשו ללחץ ולא יכאיבו וכי ישיבת הנחקרים הכבולים לא תגרום להם נזק בריאותי". לאמירה כזאת היה משקל רב יותר. דא עקא, שגם אז לא יכול היה בית המשפט לוודא כי הוראותיו נשמרות. שכן, כאמור, לא רק שהוא לא מורה על פרסומם, שהיה מאפשר מעקב ופיקוח, אלא שהם אינם גלויים אפילו לו עצמו.
[1] Concluding Observation of the Committee Against Torture on Israel, CAT/C/ISR/CO/4, para. 10 (2009); Concluding observations of the Human Rights Committee: Israel. CCPR/CO/78/ISR, para. 18 (2003).
[2] בג"צ 5100/94, הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל נ' ממשלת ישראל ושירות הביטחון הכללי.
[3] שני מבחני המשנה האחרים של מידתיות הם (1) מבחן האמצעי הרציונלי: האם יש קשר רציונלי בין המטרה לאמצעים שנבחרו, ו-(3) מבחן המידתיות במובן הצר: האם הנזק לא עולה על התועלת. פעולת הרשות צריכה לעמוד בשלושת מבחני המשנה; כלומר, די בכך שמבחן אחד לא מתקיים כדי שפעולת הרשות לא תיחשב למידתית. ניתוח זה של מידתיות הופעל בבית המשפט העליון בעשרות רבות של פסקי-דין. ר' למשל, בג"צ 2056/04, מועצת הכפר בית סוריק ואח' נ' ממשלת ישראל ואח', פסקה 41 לפסק הדין.
[4]בג"צ 5553/09, עתירה למתן צו על תנאי וצו ביניים.
[5] הגנת הצורך קבועה בסעיף 34יא. לחוק העונשין: "לא יישא אדם באחריות פלילית למעשה שהיה דרוש באופן מיידי להצלת חייו, חירותו, גופו או רכושו, שלו או של זולתו, מסכנה מוחשית של פגיעה חמורה הנובעת ממצב דברים נתון בשעת המעשה, ולא היתה לו דרך אחרת אלא לעשותו".
[6] בג"צ 5553/09, תגובה מקדמית מטעם המשיבים לעתירה ולבקשה למתן צו ביניים. ההדגשה במקור.
[7] שם.
[8] Committee against Torture, "Concluding observations, Australia", UN Doc. A/56/44, paras. 47-53, 21 November 2000, para. 52(b).
[9] David Kretzmer, “The Supreme Court of Israel: Judicial Review during Armed Conflict”, 47 German Yearbook of International Law (2005).
[10] David Kretzmer, The Occupation of Justice: The Supreme Court of Israel and the Occupied Territories, SUNY 20002.
[11] Sissela Bok, Secrets: On the Ethics of Concealment and Revelation, Vintage books, New York, 1989.
[12] הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל, מתחת לכל ביקורת: העדר חקירה וענישה על עינויים והתעללות בחקירות שב"כ, דצמבר 2009. הוועד פנה במכתב ליועמ"ש (מכתב הוועד נגד עינויים ליועץ המשפטי לממשלה (ה/363) מיום 9 במרץ 2010, ואף הגיש עתירה לבג"צ לשינוי מדיניות היועמ"ש למען יפעיל את סמכותו להורות על פתיחת חקירה פלילית בכל מקרה של חשד לעינויים. בעתירה ניתן פסק דין חלקי (בראש העקרוני של העתירה) שקבע כי אין פסול בקיומו של המבת"ן במשרד המשפטים. (בג"צ 1265/11,הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואח' נ' היועץ המשפטי לממשלה).
