פרופ' יורם דינשטיין הוא אחד המשפטנים המוערכים עלי. דווקא בגלל זה קצת התפלאתי לקרוא היום בהארץ את הסתמכותו הגורפת על ההכרזה האוניברסלית בדבר זכויות האדם בכל הקשור לזכות השנויה במחלוקת (בהקשר הנוכחי) של אדם "לחזור לארצו" (סעיף 13.2 להכרזה). דינשטיין טוען (ומנמק) כי הפרשנות המקובלת והמחייבת של "ארצו" היא ארץ אזרחותו.
הפליאה היא כפולה: ראשית בשל שאלת המעמד של ההכרזה ושנית בשל ההתעלמות מכך שזכות זאת מוגנת באמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, ומן הפרשנות שקיבלה בוועדה לזכויות-אדם המופקדת על ביצועה והפרשנית המוסמכת של סעיפיה.
מעמדה של ההכרזה האוניברסלית לזכויות האדם
גישה אחת טוענת כי להכרזה (ככזו) תוקף נורמטיבי בלבד, ולא משפטי. היא איננה אמנה שהחותמים עליה נעשים צדדים שהיא מחייבת אותם וגם לא מנוסחת בלשון משפטית. אין ספק כי ההסכמה הרחבה שקיבלה ההכרזה מעניקה לה מעמד מיוחד וכי היא מהווה את האינוונטר של זכויות-האדם המוסכמות על אומות העולם, בסיס משותף להבנה מהם האינטרסים האנושיים הראויים להגנה, אך קשה לדבר על חיוב משפטי שהיא יוצרת.
גישה שנייה טוענת כי למעשה ההכרזה היתה לחלק מן המשפט הבינלאומי המנהגי (*) וגם נחשבת בפועל לחלק מהשטר הבינלאומי של זכויות האדם (יחד עם האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות והאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות).
זכותו של אדם לחזור לארצו ב-ICCPR
לעומת זאת, אין כל ספק כי לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות (ICCPR) יש תוקף מחייב וכי ישראל היא צד לה (חתמה ב-1966, אישררה ב-1991). סעיף 12.4 לאמנה קובע: "לא תישלל באורח שרירותי מאיש הזכות להיכנס לארצו הוא". בפרשנותה לסעיף קובעת הוועדה כי אין מדובר רק במדינת אזרחותו של אדם אלא בארץ במובן הרחב יותר, שיש זיקה בין האדם לבינה כמו קשרים מיוחדים. בין השאר מתבססת הוועדה על כך שהנוסח איננו מבחין בין אזרחים לזרים (שכן הוא מדבר על "מאיש") ועל כך שבסעיף זה ננקט מפורשות המונח "ארץ" (his own country) ולא המונח "מדינה" (state).
זה עדיין אין משמעו כי בכל מקרה מוטלת על מדינה חובה לאפשר לאדם להיכנס ל"ארצו", שכן האיסור המפורש באמנה הוא רק על שלילה שרירותית של הזכות.(**)
קיימים גם קשיים בהסתמכות על ה-ICCPR בעניין זה. ראשית, טענה אפשרית כי הזכות במקרה של הפלסטינים נוצרה לפני היכנס האמנה לתוקף עבור ישראל (ואפילו לפני יצירת האמנה עצמה), ואי-אפשר להחילה רטרואקטיווית. שנית, במשפט הבינלאומי זכות שיבה נחשבת לזכות אינדיווידואלית. טענה זו תקפה גם לגבי הסתמכות על ההכרזה האוניברסלית, כמובן. מצד אחד דוחים המסתמכים על כך את התביעה הפלסטינית לזכות השיבה שכן כאן מדובר בהחלת זכות זו על המוני בני-אדם, בניגוד להקשר הרגיל של המשפט הבינלאומי. מצד שני, טוענים הפלסטינים שבדיוק בשל כך איש איננו מוסמך לוותר עבור הפליטים היחידים על זכותם. שלישית, יתכן כי ההבדל בניסוח בין "לחזור" (בהכרזה) לבין "להיכנס" (באמנה) מצביע גם על הבדל בתוכן הזכות.
* משפט בינלאומי מנהגי הוא משפט המחייב את כל מדינות העולם, ללא קשר לאמנות אלו או אחרות שעליהן הן חתומות. על השאלה כיצד נוצר מנהג כזה – האם רק דרך פעולה דה-פקטו של רוב המדינות על-פי עקרונותיו או גם בדרכים נוספות – נטושה מחלוקת.
** הוועדה קובעת אמנם כי רק במקרים מעטים איסור כזה ייחשב ללא-שרירותי, לעומת זאת ברור כי ההקשר הרגיל של הדיון בזכות להיכנס לארץ נוגע לאיסור על מדינה לגרש את אזרחיה. בכל מקרה, השאלה מה נחשב לפעולה שרירותית היא שאלה משפטית סבוכה ושנויה במחלוקת.
עוד בנושא: רק הפליטים יכולים. להנציח את הסכסוך
קרוא וכתוב 