קרוא וכתוב

אולמרט: תהיה תגובה לא פרופורציונלית (Ynet).
רה"מ: ישראל תגיב בצורה חריפה ולא מידתית (הארץ).

אז מה אמר אולמרט, "מידתית" או "פרופורציונלית"? מידתיות היא המלה העברית לפרופורציונליות. אבל שלא כמו במקרים אחרים, שבהם השימוש במונח הלועזי נשמע גבוה יותר, כאן המלה הלועזית דווקא מובנת יותר למי שפחות אמון על השיח של בית המשפט העליון. אז מי תרגם ממה כדי להתאים את המסר לקוראיו? Ynet או הארץ?

אבל עזבו את ענייני הלשון. זאת אומרת שב'עופרת יצוקה' הגבנו בצורה מידתית? אז מה זה לא מידתי? אמאל'ה!

השאלה מהי מידתיות היא מבין השאלות המשפטוית הסבוכות ביותר. היא מופיעה כאחד מהתנאים להגבלת זכות חוקתית בפסקת ההגבלה (סעיף 8 לחוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, הפסוק הרלוונטי הודגש על-ידי): "אין פוגעים בזכויות שלפי חוק-יסוד זה, אלא בחוק ההולם את ערכיה של מדינת ישראל, שנועד לתכלית ראויה, ובמידה שאינה עולה על הנדרש או לפי חוק כאמור מכוח הסמכה מפורשת בו".
כשבג"צ בא לבחון האם פגיעה בזכויות עומדת במבחנה של פסקת ההגבלה, הוא מציע לפרק את מבחן המידתיות לשלושה מבחני משנה:  א. האם יש קשר רציונלי בין האמצעי למטרה?  ב. האם נבחר האמצעי שפוגע פחות (בזכות המוגנת) ויכול להשיג את אותה מטרה?  ג. האם התועלת שבהשגת המטרה עולה על הנזק שבפגיעה? האחרון מכונה גם "מידתיות במובן הצר". 
דיון מלומד זה אינו מסתיר את העובדה שקשה למצוא לשאלה מה זה "בלתי מידתי" קריטריונים ברורים. ישנם מקרים שבהם חוסר המידתיות ברור כשמש. אבל בהרבה מאד(!) מקרים אחרים התשובה לשאלה האם התועלת גוברת על הנזק (מבחן המידתיות הצר) היא בעיני המתבונן. וגם לשופטי בג"צ לא נותר אלא לפנות לנימוק האולטימטיווי: "נראה לי". (שיש מי שטוען כי בדיקה של פסיקותיו של אהרן ברק תעלה כי זהו הנימוק השכיח ביותר אצלו).

במשפט ההומניטרי הבינלאומי מבחן המידתיות הוא העיקרון החשוב השני, בנוסף לעיקרון ההבחנה בין אזרחים ללוחמים. פעולה המכוּונת כלפי אזרחים, ההופכת אותם ליעד – אסורה. פעולה המכוונת ליעד צבאי, אבל תביא גם לפגיעה באזרחים – יש למדוד בנוסף לשאלת ההבחנה הנ"ל (למשל, האם היה שימוש בנשק שיכול בכלל להבחין), במבחן המידתיות. בין הנזק הצפוי לאזרחים לבין היתרון הצבאי הצפוי. ככה זה. לא רק שמשפט ומוסר אינם היינו הך. 'המשפט ההומניטרי הבינלאומי', העוסק בדיני המלחמה, הוא פרדוקסלי; דבר והיפוכו. הוא מנסה לצמצם את נזקי המלחמה, אבל רחוק מאד מלהיות "הומניטרי": הוא מורה לנו שמותר להרוג בני-אדם. ראשית, מותר להרוג חיילים (אף הם בני-אדם, למרבה ההפתעה), גם אם הם אינם מסכנים אותי (למשל, את הטבּח במפקדה). כי מרגע שגוף המשפט הזה נכנס לפעולה, הבחינה שוב אינה אינדיווידואלית, כמו בדיני זכויות האדם; אלא נקבעת על-פי ההשתייכות הקבוצתית. ההבחנה הרלוונטית היא בין קבוצות של בני-אדם: לוחמים, או אזרחים. שנית, מותר להרוג גם אזרחים. לא כיעד (זה אסור בעיקרון הראשון, כזכור), אבל אם זה "נזק נלווה" או "נזק משני", בלשון היבשה והקשה של דינים אלה, להשגת יעד צבאי שיקדם את מטרות המלחמה. אבל כמה אזרחים יהיה מידתי? השאלה הזאת לא רק מעוררת צמרמורת כשלעצמה; לא רק קשה מנשוא לאינטואיציות האנושיות והמוסריות שלנו; אלא גם קשה למדידה וכימות לשם שקלא וטריא משפטי.  מה גם, שהשאלה נבחנת על-פי המידע שהיה למחליטים לפני ביצוע הפעולה, לא אחריה. כאן לא משתמשים בחוכמה שלאחר מעשה, כמו שיש האוהבים כל-כך לעשות.  משפטנים רציניים שאני מכירה בתחום של משפט בינלאומי, מסכימים כי מדובר בעניין בעייתי מאין כמותו לקביעה.
וכמובן, זאת שאלה של ממש רק למי שלא החליטו כבר מראש לא רק שהיתה הפרה של הדין, אלא שבוצעו פשעי מלחמה (ובין השניים יש מרחק).  לאלה אין צורך בבית-משפט (שעוד יתן לנאשמים את ערבויות ההליך ההוגן, שומו שמים! ויצטרך להוכיח, על-פי דיני הראיות, מעל לכל ספק סביר, שהם אשמים במה שמיוחס להם. עד אז הם נהנים מחזקת החפות. מדובר במשפט פלילי, להזכירכם). לא, הם כבר קבעו, שפטו והרשיעו. מה זאת אומרת איפה? מעל דפי העיתון.

פרסומים בעיתון יכולים להוות בסיס לדרישה לחקירה. לא להרשעה. התביעה שצריכה להישמע כעת היא תביעת החקירה. לא גזר-דין במשפטי שדה. מעשים יש לחקור; ואם עולה חשד לפלילים – להעמיד לדין. דיון בעמדות בשאלה האם פעולה מסוימת היא מידתית או לא, כמו סוגיות אחרות במשפט הבינלאומי – הוא בהחלט דיון אקדמי, במובן הטוב של המִלה. ומקומו, מה לעשות, גם באוניברסיטה. למורת רוחו של העיתון שהחליט שהוא מופקד מהיום והלאה על המינויים האקדמיים.

עוד בנושא:
חופש אקדמי נוסח השמאל
מה כאן לא מוסרי
על ההבחנה בין אזרחים ללוחמים, ועוד, ראו הערות על טרור