קרוא וכתוב

המון תודה לדוד חולי ששלח לי צילום מסך שבעזרתו שיחזרתי את הפוסט האבוד, ולהד ששלח לי (בדיוק כשסיימתי) קישור לפוסט במטמון של גוגל.

רק שלושה ימים נעדרתי מהארץ (טוב, ארבעה עם יום הטיסה) ואת פני קיבל בשובי שלל הצעות חוק. כנראה בהשפעת חג הביכורים שנחוג ביום שבבוקרו חזרתי. בינתיים אני גם נטולת מחשב, על הצעות החוק נכתב לעייפה, ובחלקן יש גם התפתחויות. אבל למרות האיחור כמה הערות. שלוש, ליתר דיוק.

ההצעה הראשונה, שכבר עומדת לעבור שינוי, מפלילה ציון של יום העצמאות או התייחסות להעצם קמת המדינה כיום אבל או צער, עבירה ששלוש שנות מאסר בצדה. ההצעה השנייה, שנדחתה בוועדת השרים לענייני חקיקה, תובעת הצהרת אמונים מורחבת עם קבלת אזרחות (החובה להצהיר אמונים למדינה למתאזרחים בה קיימת כבר כיום מכוח סעיף 5ג לחוק האזרחות. הדרישה בחוק מינימליסטית [הצהרה שהמתאזרח מתחייב להיות אזרח נאמן למדינת ישראל] וכשלעצמה איננה גזענית). ההצעה השלישית, שעברה בקריאה טרומית, קובעת שנת מאסר על קריאה לשלילת קיומה של ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית, שעה שיש אפשרות סבירה שהקריאה או הפרסום יביאו "לעשיית מעשה של שנאה, בוז או אי נאמנות למדינה או לרשויות השלטון או המשפט שלה שהוקמו כדין". להלן אתייחס להצעות הראשונה והשלישית, בהיבט המהותי העקרוני ולא של התבונה החסרה בהן.

הערה אחת קשורה, כמובן, לפגיעה בזכויות. בעיקר בחופש הביטוי, אך דומני כי במובנים מסוימים עד כדי חופש המחשבה. זכות אחרונה זאת (המופיעה במסמכים הבינלאומיים בצמידות לשתי חירויות אחרות: חופש המחשבה, המצפון והדת) היא "טריקית"; במובן זה שעל פי רוב מחשבה תוּבּע בביטוי או במעשה. כך גם המצפון. אם כי אפשר, כמובן, לחשוב על טכנולוגיות שיקראו את מחשבתנו ואולי אף ישנו אותן בטכניקות של שטיפת מוח, ובכך יפגעו בחופש המחשבה שלנו גם כאשר היא נשארת בין רקמות מוחנו.

הערה שנייה נוגעת לאופיין האנטי-דמוקרטי של ההצעות. ודוק: כאן אי-אפשר לגייס את הטיעון של "דמוקרטיה מתגוננת", שנכנס למחזור הדם המשפטי והפוליטי בישראל בפרשת אל-ארד. לא מדובר כאן בניסיון לנצל את הדמוקרטיה כדי לחתור תחתיה ולהשליט משטר אנטי-דמוקרטי (אפשרות שעלולה לפסול את המפלגות החרדיות דווקא). כאן מדובר בשאיפה לשנות את אופייה היהודי של מדינת ישראל. אם שאיפה זאת מתממשת בנסיונות שכנוע לא אלימים, בעייתי למצוא הצדקה לאיסור פלילי עליה. על המושג של דמוקרטיה מתגוננת והבעיות הנלוות לפרשנותו ויישומו בהקשר זה כתבתי בהרחבה כאן (בעמ' 2).

אך נראה לי שההערה המרכזית הנדרשת כאן היא שהצעות חוק אלה מבטאות אי-הבנה גמורה בשאלה מהו תפקידו של החוק בכלל. השאלה מהן המטרות המוצדקות של החקיקה הפלילית עמדה במוקד הוויכוח הידוע בספרות בשם ויכוח הארט-דבלין. ויכוח זה התעורר בעקבות דוח ועדת וולפנדן מ-1958, שהוקמה בבריטניה לבדיקת המצב המשפטי בנושאי זנות והומוסקסואליות. הוועדה אימצה את העמדה כי מטרה מוצדקת של החקיקה הפלילית היא הגנה על החברה וחבריה בפני נזק וניצול. (ברוח עיקרון ההיזק של ג"ס מיל, המתיר להגביל חירות רק בשל גרימת נזק לזולת). לא חיזוק ההסכמה המוסרית בחברה ע"י אכיפת המוסר הרווח בה וענישה על חריגה ממנו. לורד דבלין יצא כנגד ועדת וולפנדן וטען כי אין התנהגות שהיא בגדר "מוסר פרטי", שאינה מזיקה לאיש זולת לפועל (agent) עצמו. פילוסוף המשפט הארט, לעומתו, צידד בהדגשת הערך של חירות הפרט ובצורך בטעמים כבדי משקל כדי להגביל אותה. הרצאותיו של הארט בשאלות אלה קובצו בספר "חוק, חירות ומוסר", שניתן לקוראו גם בעברית (הוצאת אדם, 1981). הארט אומר כי ועדת וולפנדן קובעת את העיקרון בפשטות בסעיף 61 לדוח שלה: "הכרח שיישאר תחום של מוסריות ואי מוסריות פרטית, שהוא – במילים קצרות ובוטות – לא עסקו של החוק".

תאמרו כי כאן לא מדובר בשאלות מוסר (ומוסרנות) פרטיות. נכון, אך אנו כן מדברים בשאלות של ערכים משותפים לרוב חברי החברה, המנסים לאכוף אותם באמצעות החוק. אכיפה, כותב הארט, היא בעלת שני היבטים. כפייה, משמע כפיית התנהגות – כפיית אדם למחדל או למעשה ע"י ציות לחוק. כאן החשש הוא שהפחד מהעונש יישאר המניע היחיד לציות. ועונש, המתבסס על התיאוריה של גמול ועונש למעשיו של אדם. (כאן צריך להוסיף, כמובן, את התכלית של ההרתעה במשפט הפלילי – נ"כ). 
כתבתי כבר יותר מפעם שחברה שבה כל התנהגות אנושית מוסדרת בחוק – איננה רצויה. ראשית, לא היינו רוצים לחיות בחברה ממושטרת. שנית, יש בכך טשטוש גבולות בין המוסרי לחוקי, ללא השארת מקום לבחירה, לשיקול דעת ולערכי מוסר. בחברה כזאת אנשים ינהגו כהלכה רק כי החוק מחייב זאת, או יימנעו מפעולה רק כי החוק אוסר זאת. בכך תטושטש ההבחנה החשובה בין malum se (רע כשלעצמו) לבין malum prohibitum (רע כי הוא אסור), בכל הנוגע להתנהגותם של בני-אדם. (האם אנו נמנעים מלרצוח רק משום שהחוק אוסר זאת?).

הבעיה עם הצעות החוק הללו מבחינה זאת היא שהן מבקשות להעניש על רגשות (של מי שעבורו הקמת המדינה מסמלת את חורבן הקולקטיב הלאומי שלו) ועל דעות (של מי שמבקש שהמדינה תהיה בעלת אופי אחר). נכון, הדגש הוא על המעשים או הקריאה הפומבית. אבל כבר אמרנו: מה בצע לנו ברגשות או בדעות אם אי-אפשר להביעם?