פורסם בהארץ, 1.7.2001
הצעתו של נשיא בית המשפט העליון, אהרן ברק, לעגן את חוק השבות כחוק יסוד ("השופט ברק: להפוך חוק השבות לחוק יסוד", הארץ, 22.6), היא צעד נוסף בהתרחקותה של ישראל מן המודל הדמוקרטי אל זה האתנוקרטי. הצעתו זו עולה בקנה אחד עם האופן שבו הוא מתאר את חוק השבות כיורד "לשורש מהותה היהודית של המדינה" (בג"ץ 6698/95, עאדל קעדאן נ' מינהל מקרקעי ישראל ואח'). בפסק דין זה, שבו עתרו בני הזוג קעדאן באמצעות האגודה לזכויות האזרח נגד סירובו של היישוב קציר לקבלם לשורותיו, מתאר ברק את חוק השבות כ"מפתח מיוחד לכניסה לבית (ה)ניתן לבני העם היהודי", תוך שהוא מדגיש כי משנכנסו לבית פנימה, על כל האזרחים ליהנות מזכויות שוות.
אלא שמתיאור זה עולים במלוא חריפותם דווקא היבטיו המפלים של חוק השבות, ולו רק בגלל האי-שוויון שהוא ממסד בין אזרחי המדינה: בין קבוצת הרוב היהודי, שחבריה נהנים מהגירה חופשית של בני עמם אל תוך המדינה, לבין קבוצות המיעוט, בעיקר זו הפלשתינית, שהגירה כזאת נמנעת ממנה בכל דרך אפשרית.
אמת, שריבונות המדינה בכל הקשור להגירה ולמתן אזרחות היא עיקרון מקובל בחוק הבינלאומי; אולם תשובה זו – מעבר לבעייתיות שיש בה כביטוי לפוזיטיוויזם משפטי, שמתנער מכל שאלה של הצדקה – איננה מענה לחוסר ההגינות שמבטא חוק השבות, על אופיו המיוחד, כלפי אזרחיה הלא-יהודים של ישראל. הגינות כזאת איננה איזה סרח עודף שאפשר לנער כנער פירורים, אלא יסוד מוסד של הדמוקרטיה. כאשר העיקרון המכונן איננו עיקרון אזרחי – כראוי למשטר דמוקרטי – אלא העיקרון האתני, מדובר באתנוקרטיה ולא בדמוקרטיה.
בג"ץ קעדאן מהווה התקדמות בכל הקשור לניתוק בין חוק השבות לבין היחס הנדרש מרשויות המדינה כלפי אזרחיה. שכן, על בסיס חוק השבות נבנתה מערכת אפליות מתוחכמות כלפי הפלשתינאים אזרחי ישראל. בקובעו כי אין להתיר, למשל, את ההסדר שאיפשר הקצאת קרקע להתיישבות ליהודים בלבד, צעד ברק צעד חשוב לדמוקרטיזציה של מדינת ישראל, גם אם לא נתן, בסופו של אותו פסק דין, סעד קונקרטי לעותרים באמצעות חיוב היישוב קציר לקבלם לשורותיו.
הנשיא ברק קובע, באותו פסק דין, כי "מערכיה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית לא מתבקש כלל כי המדינה תנהג בהפליה בין אזרחיה". אין ספק כי מהיותה מדינה דמוקרטית, במוצהר, נובע ההיפך מכך: שוויון גמור בין האזרחים. אפשר גם לטעון כי ממימוש זכותו של העם היהודי להגדרה עצמית לא נגזר בהכרח אופי אנטי-דמוקרטי. אך הענקת מעמד חוקתי לחוק השבות, על כל המשתמע מכך – שעה שהשוויון עדיין איננו חלק מן החוקה – מרחיקה את ישראל מן המרכיב הדמוקרטי אל המרכיב היהודי, ככל שהשניים אכן עומדים במתח, וככל שהמרכיב היהודי יוצר אפליה מורכבת, מבנית ורבת פנים של הפלשתינאים בישראל.
התרחקות מן המודל הדמוקרטי איננה בגדר כרטיס לכיוון אחד. כאשר ברק קובע בפסק הדין כי "חובתה של המדינה לנהוג בשוויון משתרעת על כל פעולותיה", הוא צועד צעד אחד קדימה לשיקום היחס ההוגן מצד רשויות השלטון כלפי כלל האזרחים; בקובעו כי חוק השבות איננו סותר את חובתה זו של המדינה – הוא נסוג שני צעדים לאחור.
