קרוא וכתוב

הארץ פירסם היום מכתב למערכת של יפתח ספקטור, מבכירי הטייסים הסרבנים. תחת הכותרת 'הדגל השחור מתנוסס. נקודה' הוא מעלה כמה קשיים אמיתיים כנגד עיקרון המידתיות, אבל טועה (ומטעה, כמובן) כמעט בכל דבר אחר שהוא מזכיר. אם הייתי רוצה להיות לא-עדינה כמותו, הייתי אומרת שזה "פתפותי ביצים", כמו שהוא מכנה את העיקרון הזה.

• קודם כל, אין מדובר לעולם בהרג מכוּון של אזרחים. הרג כזה אסור על-פי המשפט ההומניטרי (דיני המלחמה), וכשהוא מבוצע באופן נרחב ושיטתי הוא מגיע לכדי פשע נגד האנושות. שי ניצן לא התייחס להרג כזה, וספקטור טועה כשהוא מייחס לו אמירה כזאת, או אולי מסתמך על דיווח מוטעה בתקשורת.
• האיסור במשפט ההומניטרי הוא על הפיכת אזרחים למטרה. רק מטרה צבאית היא מטרה לגיטימית. לעומת זאת, ועל זה דיבר שי ניצן, אין איסור מוחלט על פגיעה באזרחים, למשל כשהיא נלווית לפגיעה במטרה צבאית חיונית ובכפוף לעיקרון המידתיות. כאן צודק ספקטור חלקית, בכך שקשה מאד לקבוע מה עונה על הקריטריון הזה, מהו נזק מידתי לתועלת הצבאית. מצד שני, כדי לוותר על העיקרון הזה צריך להציע חלופה סבירה יותר. כדי להבין מדוע לא יכולים דיני המלחמה לאסור באופן מוחלט על כל פגיעה באזרחים, אפשר לחשוב על הסיטואציה שבה לוחמים מתחבאים בקרב אוכלוסייה אזרחית ומנהלים מתוכה את הקרב כנגד חיילי האויב. איך צריך הדין להתמודד עם מצב כזה?
• הקביעה כי עיקרון המידתיות מוביל להצדקת הטרור, שהרי החמאס מפיק תועלת מפגיעה באזרחים, רק ממחישה עד כמה ספקטור איננו מבין במה דברים אמורים. הטרור שם לו למטרה הריגת אזרחים ומבצע הרג מכוון שלהם. הם אינם נפגעים תוך כדי פעולה לוחמתית נגד מטרה צבאית לגיטימית (מבלי להיכנס להבדלים נוספים). לפירוט בנושא ראו הערות על טרור.  
• גם הפנייה למושג של פקודה בלתי-חוקית בעליל איננה מסייעת כאן. ראשית, משום שהאיפיון שלה בפסיקה הוא אמנם פיוטי אך בה-במידה מעורפל. בפרשת כפר-קאסם, שבה נקבע המבחן, קבע בית-המשפט: "אי חוקיות הדוקרת את העין ומקוממת את הלב, אם העין אינה עיוורת והלב אינו אטום או מושחת…זוהי מידת אי החוקיות בעליל הדרושה כדי לבטל את חובת הציות של חייל ולהטיל עליו את האחריות הפלילית למעשיו". שנית, משום שכאמור האיסור (במקרים כגון אלו) הוא על הרג מכוּון של אזרחים (או של מי שאינו נוטל חלק בפעולות איבה, כלשון אמנת ג'נבה).

הדיון האמיתי והקשה

שצריך להתקיים הוא בשאלות עד כמה הרג בלתי-מכוּון יכול להיות מוצדק, מה יוצר כוונה (שלא כמו במשפט ההומניטרי, במשפט הפלילי ידיעה של תוצאה כמוה ככוונה), עד כמה ההסתברות של הרג של חפים מפשע נלקחת בפועל בחשבון בשיקולים לבצע פעולה צבאית זו או אחרת, ועד כמה הפעולה עצמה היא חיונית. יש הרבה אפורים בין השחור ללבן, ולפעמים מספיק דגל אפור כהה. אבל בלבול ואי-דיוק בעניינים שכותבים עליהם לא ממש מסייע לדיון הנוקב שיש לקיים עליהם.