לליילה שהין לא ניתן להשלים את לימודי הרפואה שלה באוניברסיטת איסטנבול בגלל החלטתה לעטות כיסוי ראש. היא ניהלה מאבק משפטי שבסופו עתרה לבית המשפט האירופי לזכויות אדם, אשר אישר את עמדתה של טורקיה. כעת הגיע המקרה שלה למה שניתן לכנות דיון נוסף, בפני הרכב מורחב של בית הדין. זה אישר את ההחלטה בדיון הקודם וקבע כי זכויותיה של שהין אמנם נפגעו, אך הפגיעה נעשתה כחוק, לתכלית ראויה, והיא חיונית בחברה דמוקרטית – המבחנים להגבלה מותרת של חופש המחשבה, המצפון והדת על-פי סעיף 9.2 לאמנה האירופית לזכויות אדם. על-כן פסק כי טורקיה לא הפרה את האמנה. בתוך זה הוא בוחן כמובן את שאלת המידתיות, ונותן משקל כבד ל"מתחם שיקול הדעת" או "מרחב התמרון" (margin of appreciation) של הרשויות . בית המשפט החוקתי הטורקי קבע כי החילוניות, כמבטיחת ערכים דמוקרטיים, היא נקודת המפגש של החירות והשוויון. עיקרון זה מונע מן הממשלה לבטא העדפה כלפי דת או אמונה אחת, וניתן להגביל ביטוי של הדת כדי לקיים עקרונות אלו.
הזכויות העיקריות ששהין טענה כי הופרו הן הזכות לחופש הדת (סעיף 9 לאמנה) והזכות לחינוך (סעיף 2 לפרוטוקול הראשון לאמנה). למרות שהמרכזית שבהן למקרה היא הראשונה, יש לאזכר גם את האחרונה, מכיוון שהיא פחות מובנת מאליה במקרה זה; הרי לא מדובר בחינוך יסודי, שעל-פי האמנות הבינלאומיות חובה על המדינות להעניק אותו לכול ובחינם, אלא בחינוך אקדמי. אבל בית המשפט מקבל את הטענה שהוא כלול בזכות לחינוך וכי הסעיף הרלבנטי חל גם על מוסדות להשכלה אקדמית. הוא מצטט בפסיקתו, בין השאר, את המלצתה של מועצת אירופה, כי לחינוך אקדמי "תפקיד מפתח בקידום זכויות אדם וחירויות יסוד, בחיזוק דמוקרטיה פלורליסטית וסובלנות, והרחבת ההזדמנויות להשתתפות בחינוך זה עבור חברי כל הקבוצות בחברה יכולה לתרום להבטחת הדמוקרטיה ולבניית אמון במצבים של מתח חברתי". (שמעת, לימור לבנת?). עם זאת, מצא בית המשפט כי כמו במקרה של סעיף 9, ההגבלה שירתה מטרה לגיטימית של הגנת זכויותיהם של אחרים ושמירה על הסדר הציבורי, כשמטרתה הברורה היא שמירה על אופיים החילוני של מוסדות החינוך. זכויות נוספות שהעותרת טענה כי הופרו, הן זכותה לפרטיות (סעיף 8 לאמנה), זכותה לחופש הביטוי (סעיף 10 לאמנה) ואיסור אפליה (סעיף 14 לאמנה). בית המשפט קבע פה אחד כי לא היתה הפרה של סעיפים אלו.
ההחלטה בעניין סעיפים 9 לאמנה ו-2 לפרוטוקול הראשון ניתנה ברוב של 16 מול אחת. דעת המיעוט החולקת היא של השופטת הבלגית, הפרופסור למשפטים פרנסואז טולקנז, אשר כתבה דעת מיעוט חזקה ומדויקת לטעמי. כאן אביא את טיעוניה רק בעניין סעיף 9. לדידה, מובן כי ניתן להטיל מגבלות על הזכות לחופש הדת. אך מרגע שבית המשפט מצא כי היתה התערבות בזכותה של שהין לבטא את דתה, וכי הדבר נעשה כחוק ולמען תכלית ראויה – היה עליו להוכיח כי מדובר ב"הגבלה החיונית בחברה דמוקרטית". הקושי של טולקנז הוא עם גבולותיו הרחבים של "מתחם שיקול הדעת" ששירטט בית-המשפט והטיעון ששימש אותו להצדקתו, כמו גם היעדר הפיקוח האירופי על שיקול הדעת של המדינות שהן צד לאמנה. בעוד שטולקנז מסכימה בכל לבה עם עקרונות החילוניות והשוויון שהוצהרו, היא חולקת על האופן שבו הם פורשו במקרה הנוכחי לגבי עטיית כיסוי הראש. "אני מאמינה כי בחברה דמוקרטית הכרחי להביא להרמוניה את עקרונות החילוניות, השוויון והחירות, ולא לשקול אותם זה מול זה", היא כותבת. חופש הדת הוא עיקרון מייסד של חברות דמוקרטיות לא פחות מהחילוניות. סעיף 9 מדבר לא רק על חופש הדת אלא על החופש לבטא את הדת. הקשיים בעמדתו של בית המשפט הם כי הוא לא התמודד כהלכה עם טענת העותרת כי אין בכוונתה לאתגר את עיקרון החילוניות כעיקרון כללי או כי עשתה זאת בפועל. טולקנז מדגישה את הצורך להבחין בין עטיית כיסוי ראש לבין פונדמנטליזם מוסלמי, וכי רצונה של העותרת לבטא את דתה בסמלים חיצוניים איננו יכול להיטמע לחלוטין באינטרס הציבורי להיאבק בקיצוניות. עטיית כיסוי ראש נעשית מסיבות שונות, ויש לתהות על הקשר שעושה בית המשפט, ללא ביסוס, בינה לבין (אי) שוויון בין המינים. "מה שחסר בוויכוח הזה הוא דעתן של הנשים, הן אלו שעוטות כיסוי ראש והן אלו שלא". בית המשפט מקבל את העמדה כי כיסוי ראש נכפה על נשים ע"י הוראה דתית שקשה ליישב עם שוויון מגדרי. לדעתה של טולקנז זהו החלק הפחות קביל ביותר בעמדתו של בית המשפט, שכן אין זה מתפקידו להשמיע הערכות לגבי דת או פרקטיקה דתית, כפי שאין זה מתפקידו לקבוע באופן כללי ומופשט את המשמעות של עטיית כיסוי ראש. לא הובאו שום ראיות על-מנת לסתור את הצהרתה של העותרת כי היא עוטה רעלה מרצונה החופשי. קשה לראות כיצד מונע העיקרון של שוויון בין המינים אימוץ פרקטיקה דתית באופן כזה. שוויון ואי-אפליה הן זכויות שחייבות להישאר בשליטתו של הזכאים ליהנות מהם, קובעת טולקנז היוצאת כנגד הפטרנליזם בעמדתו של בית המשפט. לו היתה עטיית כיסוי הראש מנוגדת לעיקרון השוויון, היתה הממשלה הטורקית מחויבת לאסור אותה בכל מקום, פרטי כציבורי. מכיוון שהאיסור לא הוטל מטעמים רלבנטיים או מספיקים, לא ניתן לראות בהתערבות כזאת כ"הכרחית בחברה דמוקרטית". על-כן קובעת טולקנז כי זכותה של שהין לחופש הדת, כפי שהיא מעוגנת באמנה – הופרה.
שאלת הפטרנליזם עולה תדיר כשמדובר בפרקטיקות שלא ברור עד כמה באמת חופשי רצונו של הסובייקט ליטול בהן חלק, מאחר שהן כוללות אינדוקטרינציה חינוכית נרחבת. לעיתים נראה די ברור כי מדובר בפרקטיקות שמפלות ומדירות נשים. אם ניטול דוגמא מהיהדות האורתודוקסית, הרי נשים אינן נחשבות לחלק מן הציבור. בלשון עממית, שבמקרה הזה היא מדויקת תרתי משמע, אומר כי פשוט "לא סופרים אותן". למשל, הן אינן נמנות עם שלושה סועדים שמחייבים זימון בברכת המזון; יושבות להן נשים בסעודה והנה כאילו לא נכחו שם כלל. למשל, הן לא רק מופרדות מן הגברים בבית הכנסת אלא גם אינן נוטלות חלק פעיל במה שקורה בו במובן של קריאה בתורה, דרשה וכן הלאה (להוציא בתי כנסת מועטים ביותר). המקרה של ישראל מציב מבחינה זו אתגר מעניין לא פחות, משום שהמדינה מממנת את הפרקטיקות האלו, למרות שהן לא-שוויוניות בעליל . אבל השאלה שמדגים המקרה של ליילה שהין, היא עד כמה ניתן להתערב בהחלטתו של אדם בוגר לקבל עליו פרקטיקה דתית מסוימת. בסופו של דבר, לבני אדם יש גם זכות לטעות, וזכויות מגינות גם על דברים לא ראויים שאדם רשאי לעשות במסגרת חירותו והאוטונומיה שלו. לדעתי, הדבר העיקרי שבית המשפט האירופי לא הצליח לבסס הוא שבעטיית כיסוי ראש במקום ציבורי, כביטוי לחופש הדת, נפגעות זכויותיהם של אחרים או אפילו הסדר הציבורי.
לטורקיה חוקה המגדירה אותה כמדינה חילונית, והיא נאבקת בנטיות איסלמיות, חלקן קיצוניות, של חלק גדול מאוכלוסייתה. הנסיבות המיוחדות הללו ("ההקשר הטורקי" כפי שמכנה אותן בית המשפט) הן ללא ספק שונות מאלו של צרפת, שאף בה מתנהל ויכוח עז בנושא, וגם בה סולקו תלמידות מבית-הספר בגלל לבושן הדתי. בית המשפט מתייחס בהחלטתו לוויכוח הניטש בנושא באירופה כולה ומציין כי טורקיה, אזרביג'אן ואלבניה הן המדינות היחידות שבהן הוויכוח איננו רק על החירות האישית אלא גם על המשמעות הפוליטית של עטיית כיסויי הראש האיסלמיים. אלו הן גם המדינות היחידות שהן צד לאמנה האירופית שבהן האיסור על עטייתם הוטל גם באוניברסיטאות, לא רק בבתי-ספר יסודיים ותיכוניים כמו בצרפת. בית המשפט קבע כי הוא רואה במושג החילוניות כעקיב עם עקרונות היסוד של האמנה האירופית, וכי דבקות בו מצד טורקיה יכולה להיחשב כחיונית להגנת המערכת הדמוקרטית שלה. אבל עם כל ההבדלים, נדמה לי שלכשיגיע המקרה של צרפת לבית המשפט האירופי, הוא יתקשה לפסוק באופן שונה מהחלטתו במקרה של טורקיה.
קרוא וכתוב 