לבי עם הוריו של גלעד שליט, שהגישו עתירה נגד ההסכם הכולל את פתיחת המעברים בלי החזרת בנם. אך עתירה זאת צריכה היתה להידחות על הסף בשל חוסר שפיטות. משום שהיא דוגמא מובהקת לעתירה שחלה עליה הדוקטרינה של אי-שפיטות. היא גם דוגמא מובהקת למה שהביא על עצמו (ועלינו) בית המשפט העליון בכך שבמשך השנים צמצם באופן בלתי-סביר את אי-השפיטות (בד בבד עם הרחבה כמעט בלתי-מוגבלת של זכות העמידה). התוצאה היא התפתלות של בית-המשפט שדחה בסופו של דבר את העתירה, לא לפני שהוציא צו ביניים והקנה לעצמו מעמד של מתווך בין העותרים לרשויות. כפי שמראים חוקרים, הוא נוטל לעצמו תפקיד זה של תיווך בעתירות נוספות שאין מקום שידון בהן (כמו עתירות בזמן לחימה שבהן נהפך למתווך בין הארגונים לצבא). אלא שתפקידו של בית המשפט הוא לברור בסכסוכים, ולשמור על כך שהרשויות פועלות על-פי דין, לא להיות מתווך בין הצדדים.
שפיטוּת היא דוקטרינה במשפט האנגלו-אמריקני שעניינה מגבלות פנימיות שמציבים לעצמם בתי משפט, בסרבם להפעיל את סמכות שיפוטם בסוגיות מסוימות. בעיקר כדי להימנע מלפלוש לתחומים של רשויות אחרות.
"מעשה מדינה" (Act of State) הוא אחד הבסיסים הקלאסיים לאי-שפיטות בשיטת המשפט האנגלית. Act of State מוגדר כ"פעולה פררוגטיווית של מדיניות בתחום יחסי החוץ שמבוצעת ע"י הכתר במהלך יחסיו עם מדינה אחרת או נתיניה". בבריטניה, מעצר של נתין אויב בזמן מלחמה או גירושו נחשבו ל"מעשי מדינה" שאינם יכולים להיבחן ע"י ביה"מ. (השתנה לאחרונה בפסיקה).
"הדוקטרינה של שאלה פוליטית" התפתחה והוכרה בארה"ב כעילה לאי-שפיטות, ואליה שייכת הסוגייה שבפנינו.
אהרן ברק, כזכור, היה אבי הרטוריקה של "הכול שפיט" (אם כי שיפוטיו בפועל היו מרוסנים הרבה יותר מהרטוריקה שלו). למעשה, הוא הבחין בין שני סוגים של אי-שפיטות:
אי שפיטות נורמטיבית, שמשמעה כי אין אמות מידה משפטיות לבחון את המעשה.
אי-שפיטות מוסדית, שמשמעה כי יש אמות מידה משפטיות אבל בגלל אופי המעשה מוטב שהוא יטופל במוסד אחר ולא בבג"צ.
על-פי ברק יש רק אי-שפיטות מוסדית. לא קיימת אי-שפיטות נורמטיבית: להשקפתו ניתן תמיד להפריד בין היבטים פוליטיים או צבאיים לבין היבטים משפטיים והוא יטפל רק באחרונים. לו היה בג"צ שליט מובא לפניו, קרוב לוודאי שהיה קובע שהעניין שפיט אך אין עילה להתערב. זה מה שעשו בדרך-כלל בעבר.
יש להיזהר מאד מפני הבלבול בין האבחנה כי קיימים עניינים פוליטיים שאינם צריכים להיות שפיטים, לבין הימנעות מעניינים שפיטים לחלוטין, רק כי יש להם היבטים פוליטיים. כך, החלטות שלטוניות וחוקים הפוגעים בזכויות הפרט חייבים להישאר שפיטים (שפיטות אין משמעה שבהכרח בית המשפט יתערב ויהפוך את ההחלטה או יבטל את החוק. אלא, שהם אינם חסינים מפני כניסה לתהליך של בחינה שיפוטית). בחינה של פגיעה בזכויות הפרט על-ידי השלטון היא מתפקידיו הקלאסיים של בית-משפט.
אך יש החלטות פוליטיות מובהקות שמי שמקבלת היא הממשלה. היא שנבחרה וקיבלה את המנדט מהאזרחים לנהל את העניינים המשותפים של המדינה על-פי סדר היום המדיני שלה. עסקאות לחילופי שבויים והסכמים מדיניים הם דוגמא להחלטות כאלה. אם בית המשפט רשאי לבחון ולהתערב הסכמים מדיניים, מדוע שלא יהיה רשאי להתערב בהחלטת הממשלה לצאת למלחמה? מכאן קצרה הדרך לכך שהמדינה תנוהל לא על-ידי נבחרי העם אלא על-ידי מספר שופטים, נבונים ככל שיהיו, שלא נבחרו כלל. הממשלה, אגב, רשאית גם לטעות. טעות איננה עילה להתערבות שיפוטית. גם בית המשפט טועה לפעמים. מייקל וולצר מגדיר כוח פוליטי כיכולת להגדיר יעדים ולקחת סיכונים גם עבור אחרים. ממשלות, בעיקר בישראל, שולחות אנשים למותם. האם הן אינן רשאיות לשקול ולהגיע להחלטות אחרות שמעורבים בהן סיכונים לחיי אדם?
הדמוקרטיה מעניקה כלים פוליטיים שונים למאבק בהחלטות פוליטיות כאלה. בהתערבות שיפוטית בהחלטות שצריכות להיות במרחב התמרון של הרשות המבצעת או המחוקקת, טמונה סכנה להפרדת הרשויות בפרט ולדמוקרטיה בכלל.
אגב, העיקרון של הפרדת הרשויות הוא גם הטעם לכך שאמנות בינלאומיות שפיטות בישראל בבתי משפט פנימיים רק אם אומצו על-ידי חוק של הכנסת. זאת כדי שהממשלה, שהיא בעלת הסמכות לחתום על אמנות אלה ולאשררן, לא תיהפך למחוקקת. לעומת זאת, משפט בינלאומי מנהגי מאומץ אוטומטית לדין הפנימי כי יש לו מעמד של מנהג במשפט המקובל. בכך אנו הולכים בעקבות המשפט הבריטי.
מי שסבור כי במקרה של גלעד שליט יש לנהוג באופן חריג, לא מבין שהוא מערער את הבסיס שבו נטועים עקרונות דמוקרטיים יסודיים. למשל, מערכת של איזונים ובלמים, וריסון של כל אחת מהרשויות על-ידי רעותה. ממש כמו לגבי שאר הרשויות, לא נכון שלבית המשפט יהיה כוח בלתי-מוגבל. כללים "פורמליסטיים" כמו שפיטות באים להבטיח זאת. חייבים לבחון אותם לא על-פי הסוגייה שעומדת על הפרק, שבה יכולה להיות לנו עמדה פוליטית, מוסרית או אנושית כזאת או אחרת. שכן מחר יכולה להגיע לפני בית המשפט סוגייה שונה, שבה תהיה גם עמדתנו האישית שונה. אז, מן הסתם, מאד לא נאהב את הרעיון שבית-המשפט יתערב בה. השאלה היא שאלה מוסדית. לעמדה אישית בסוגיות שעל הפרק זכאים כל אחד ואחת מאתנו. ניהול תקין של מדינה הוא עניין שונה.
