קרוא וכתוב

הצעתו של שר המשפטים פרופ' דניאל פרידמן, שאושרה בממשלה ביום א', לא צריכה להיפסל אוטומטית, ודאי שלא באופן גורף.  גם אם ניתן וצריך להתווכח על פרטים או על מרכיבים שלה, כמו גם על הפרשנות שנותן פרידמן לסמכות הפסילה (האם בית המשפט נטל אותה לעצמו, כדבריו, או שזאת המשמעות של מה שהמחוקק עצמו אמר ועשה, בכבלו את ידיו שלו עת חוקק את חוקי היסוד). וגם אם העיתוי והסגנון, כהרגלו של פרידמן, בעייתיים. שתי הערות.

שק

אחד המרכיבים בהצעה הוא שרק חוקים שיסתרו את שני חוקי היסוד הנוגעים לזכויות אדם (חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו וחוק יסוד: חופש העיסוק), יוכלו להיפסל על–ידי בית המשפט העליון. לא חוקים הסותרים חוקי יסוד אחרים. אבל "המהפכה החוקתית" החלה דווקא עם חוק יסוד אחר, לא עם השניים שנחקקו ב-1992. מבחינת הביקורת השיפוטית על חוקים החלה המהפכה הזאת בשנת 1969.  אז נתן בית משפט העליון בהרכב שמרני (משה לנדוי, מגדולי השופטים שכיהנו בית המשפט העליון, כתב את ההחלטה),  את פסיקתו בפרשת ברגמן נ' שר האוצר. מדובר היה בעתירה לבג"צ נגד חוק מימון מפלגות, שסתר הוראה בחוק יסוד: הכנסת, הקובעת כי הבחירות צריכות להיות בין השאר שוות. חוק מימון מפלגות הקצה מימון רק למפלגות שיוצגו בכנסת היוצאת, ושלל אותו ממפלגות חדשות.

אמת, בית המשפט לא קבע עמדה בשאלה האם בשל סתירתו להוראה מפורשת בחוק יסוד: הכנסת, מבלי שהתקבל ברוב קולות חברי הכנסת כנדרש בחוק היסוד, חוק מימון מפלגות רק אינו אכיף או שהוא בטל.  אבל הוא כן קבע מפורשות שלשר האוצר אסור לנהוג על–פיו במתכונת זאת. הביקורת השיפוטית, המהפכה החוקתית אם תרצו, לא התחילה עם חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו, לא עם אהרן ברק ולא עם פרשת בנק המזרחי, שבה קבע בית המשפט העליון כי יש לו סמכות לפסול חוקים של הכנסת אם הם עומדים בניגוד לחוקי היסוד. היא החלה עם ברגמן נגד שר האוצר.

מרצע

ירון דקל, שראיין אתמול את שר המשפטים פרידמן בתכניתו 'הכול דיבורים', שאל אותו האם אין בהצעתו פגיעה בזכויות האדם. מדוע? השתומם פרידמן. ודקל הסביר את הבעייתיות בכך ש(אם תתקבל פסקת ההתגברות)לא יהיה מי שיגן על זכויות המיעוט בפני רוב פוליטי מזדמן בכנסת. פרידמן כפר בהנחתו של דקל שהכנסת (תמיד) מבקשת לפגוע בזכויות האדם ואילו בית המשפט (תמיד) מגן עליהן. לפעמים בית המשפט הוא שפוגע בזכויות האדם, אמר. לפעמים הוא מגן על זכויות של אנשים אחדים ובכך פוגע בזכויות של אנשים אחרים. למשל, אמר פרידמן. למשל, בואו ניקח את המקרה שבו על חודו של קול דחה לאחרונה בית המשפט את מימוש זכות השיבה על–ידי נישואין. זה יגיע עוד פעם לבית המשפט וזה יכול להתהפך.   שימו לב לניסוח של פרופ' פרידמן למה שבא למנוע, לדעתו, חוק האזרחות והכניסה לישראל (הוראת שעה):  את מימוש זכות השיבה של הפלסטינים על–ידי נישואין. הוא חזר על זה שוב. מעניין כיצד בוחר שר המשפטים לתאר את הזכות לחיי משפחה של אזרחים במדינתו (גם אם היא אינה גוברת בהכרח על זכויות אחרות). מעניין גם כיצד יוצא המרצע (חוק האזרחות) מהשק (הגבלת סמכות בג"צ). ומעניין איזה אור זה זורה על טענות המדינה בתיק זה.

פרידמן לא היה שותף לחקיקת החוק. הוא לא היה אז כלל בפוליטיקה. לכן ודאי שפרשנותו לחוק איננה מחייבת את מחוקקיו ואינה מעידה על תכליתו. ("כוונת המחוקק", כשחוק הוא יציר של מחוקקים רבים, היא בעייתית בכלל; הסקת תכלית מדברי המחוקקים בתהליך החקיקה היא בעייתית בפרט). אבל המדינה עמדה על כך שתכלית החוק היא ביטחונית. למעשה, הטענה שהתכלית היא דמוגרפית לא נטענה בפה מלא אפילו ע"י העותרים (היא לא מופיעה בעתירת עדאלה, היא מופיעה בשוליים בטיעון משלים באחת העתירות האחרות); אבל הטענה הזאת בהחלט כן נדונה במסגרת הדיון הציבורי בחוק. והמדינה באחת מתשובותיה אמרה כי למרות שזאת אינה תכלית החוק, גם לו היתה תכלית החוק דמוגרפית היא לא היתה פסולה. רוב שופטי בג"צ, גם מבין שופטי המיעוט (שסברו שיש לפסול את החוק) וגם מבין שופטי הרוב, אימצו את התכלית הביטחונית כתכלית החוק. רק שניים – פרוקצ'יה וג'ובראן – העלו את הטענה כי גם תכלית כזאת קיימת או לפחות מסתתרת מאחורי זאת הביטחונית. חשין התאמץ במיוחד לדחות את הטענות הדמוגרפיות, שכאמור בקושי נטענו. התאמץ כל–כך, עד שבמאמר שכתבתי על המקרה, שאלתי ( בעקבות שייקספיר), אם הגברת לא מוחה יותר מדי. לאור הדרך שבה בוחר פרידמן לתאר את מה שבא החוק למנוע, אולי היא ידעה למה היא מוחה בכזאת נמרצוּת.