שתי רשימות ערביות, בל"ד ותע"ל-רע"מ, נפסלו מלרוץ לבחירות על-ידי ועדת הבחירות המרכזית. השופט אליעזר ריבלין, יו"ר הוועדה והיחיד שאיננו פוליטיקאי מבין חבריה, נמנע מלהשתתף בהצבעה. על כך כתבתי כאן. העניין יגיע לבית המשפט העליון. (כערעור בחירות, ולא בשבתו כבג"צ כפי שיש הטועים לחשוב).
פסילת רשימה או מועמד לבחירות היא אמצעי מאד דרסטי בדמוקרטיה. זוהי פגיעה אנושה בזכות להשתתפות פוליטית, אולי ליבת הדמוקרטיה. היא פוגעת לא רק במי שלא יכול לפרוש את סדר-היום שלו בפני הבוחרים ולקבל את אמונם כדי להשפיע (הזכות להיבחר), אלא גם בבוחרים שלא יכולים לתמוך באותו רעיון ומצע (הזכות לבחור). ישנן מדינות שאין בהן כל אפשרות משפטית לפסול מהותית רשימה או אדם, והן מותירות את הברירה בידי הבוחרים. על כך בהמשך. אבל השאלה הראשונית שיש לשאול, בהינתן שמדובר בזכות כה בסיסית ששוללים אותה, היא האם שלילה כזאת יכולה להיות מוצדקת? ואם כן, באילו נסיבות?
מאל-ארד עד כהנא
ההיסטוריה המשפטית של פסילת רשימות מובילה אותנו, כמובן, לפרשת ירדור (או בשמה העממי אל-ארד), שבה נפסלה ב-1965 רשימת הסוציאליסטים על-ידי ועדת הבחירות המרכזית, למרות שלא היה חוק שאיפשר פסילה שכזאת. יו"ר הוועדה היה משה לנדוי, לימים נשיא בית המשפט העליון ומן הטובים בשופטיו. הנימוק היה שזוהי רשימה לא חוקית (מייצגת את מפלגת אל-ארד שהוצאה קודם לכן אל מחוץ לחוק), שיוזמיה שוללים את שלמותה של מדינת ישראל ואת עצם קיומה.
בערעור לבית המשפט העליון, מאשר בית המשפט ברוב של שניים (אגרנט וזוסמן) מול אחד (חיים כהן) את החלטת הוועדה.
השאלה שמציג כהן בחוות דעתו, היא האם לוועדת הבחירות סמכות על פי דין לפסול רשימה? מכיוון שאין חוק המאפשר פסילה וכן אין ראיות לכך שמדובר ברשימה החותרת תחת המדינה (שזאת היתה עילת אי-החוקיות על-פי הוועדה), הוא סבור כי יש לקבל את הערעור ולבטל את הפסילה.
כהן ודאי היה בטוח שעמיתיו יצטרפו אליו. הרי כה ברור ומובן מאליו שהוועדה פעלה בהיעדר סמכות חוקית. בעוד שאדם רשאי לעשות כל מה שהחוק אינו אוסר עליו, רשות יכולה לעשות רק את מה שהוסמכה לו בחוק. זהו 'עיקרון החוקיות'. בחלקה השני של חוות-דעתו (שיש הסבורים כי נכתבה לאחר שראה שעמיתיו לא הצטרפו אליו ודעתו היא דעת מיעוט), הוא שואל: איפה הראיות? ולאגרנט הוא מזכיר את העיקרון שקבע בפרשת 'קול העם', של מבחן 'הווודאות הקרובה'; קרי, ששלילת הזכות לחופש הביטוי יכולה להיעשות רק אם הסכנה "ממשית, ברורה ומיידית".
אגרנט, לעומתו, מאשר את פסילת הרשימה שכן היא חותרת לחסל את מדינת ישראל כ'מדינה יהודית', שהיא נתון קונסטיטוציוני. נתון ש"מדינת ישראל היא מדינה בת קיימא ושאין להרהר אחרי המשכיותה ונצחיותה"(!). הוא רואה ברשימה כמבקשת לחסל את המדינה ולשלול את ריבונותה.
זוסמן, שככל המשפטנים שהתחנכו בגרמניה נושא עמו את לקח רפובליקת ויימאר, טוען כי זכותה של המדינה להגן על עצמה היא זכות על-חוקית. הוא רואה ברשימה, המזדהה עם התנועה הנאצריסטית, רשימה המסכנת את קיומה של המדינה. לראייתו זוהי רשימה המבקשת לחסל את מדינת ישראל ולעשות יד אחת לשם כך עם מי שמבקש לעשות זאת בכוח הזרוע.
ב-1984 מגיעה אבן הדרך הבאה. זוהי פרשת ניימן, שבה שומע בית המשפט העליון ערעור על פסילת רשימתו של כהנא ושל הרשימה המתקדמת לשלום, והופך את ההחלטה. שימו לב: עדיין אין חוק המאפשר פסילה. ברק כותב בחוות-דעתו כי גם בהיעדר הוראת חוק לוועדת הבחירות סמכות לפסול רשימה, אך רק אם קיימת אפשרות סבירה שהתמודדותה תסכן את קיומה של המדינה או המשטר הדמוקרטי שלה. הלכת ירדור חלה רק כאשר מדובר ברשימה הדוגלת בחיסולה של מדינת ישראל בכוח הזרוע, ובית המשפט מסרב להרחיבה ללא מתן סמכות מפורשת בחוק.
אחרי פרשת ניימן מתקבל תיקון לחוק יסוד: הכנסת. על-פי סעיף 7א' בנוסחו אז ניתן לפסול רשימה אם יש במטרותיה או במעשיה, במפורש או במשתמע: 1) שלילת מדינת ישראל כמדינתו של העם היהודי; 2) שלילת מדינת ישראל כמדינה דמוקרטית; 3) הסתה לגזענות.
ב-1988, אחרי חקיקת סעיף 7א' לחוק יסוד: הכנסת, מגיעה ניימן ב'. בית המשפט מאשר פסילת רשימה של כהנא ודוחה ברוב דעות ערעור על החלטת ועדת הבחירות לאשר לרשימה המתקדמת לרוץ. אך בפסילתו את כהנא הוא קובע תנאים להפעלת סעיף 7א' לחוק. זאת משום שמאיר שמגר מבין היטב כי חובה לפרש את החוק באופן מצומצם, אחרת הוא יאפשר פסילה של מפלגות רבות שמצען איננו דמוקרטי, כמו מפלגות חרדיות. לכן הוא קובע כי עילת הפסילה צריכה להיות יעד מרכזי ושליט במצעה או במעשיה של הרשימה; כי היא מבקשת לפעול למען מימוש מטרותיה וההתמודדות בבחירות היא אמצעי לכך; וכי צריכות להיות ראיות משכנעות, ברורות וחד-משמעיות לכך כי קיימת עילת פסילה. "לכל אורך הבחינה, שמרכיביה העיקריים תוארו לעיל, יש לעולם לזכור, כי קיום החירויות עדיף על סיוגן", כותב שמגר.
ב-1992 נפסלות שתי רשימות המזוהות עם כהנא. בהמשך מוכנסים שני תיקונים נוספים לסעיף 7א' בחוק יסוד: הכנסת. על-פי הראשון, ב-2005, ניתן לפסול גם מועמד ספציפי ולא רק רשימה ככזאת, והוא מתקן את עילות הפסילות ל: (1) שלילת קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית; (2) הסתה לגזענות; (3) תמיכה במאבק מזוין, של מדינת אויב או של ארגון טרור, נגד מדינת ישראל. ב-2008 מוכנס תיקון נוסף, שטרם עמד לבחינת בית המשפט, ועל-פיו "(א1) לעניין סעיף זה, יראו מועמד ששהה במדינת אויב שלא כדין בשבע השנים שקדמו למועד הגשת רשימת המועמדים כמי שיש במעשיו משום תמיכה במאבק מזוין נגד מדינת ישראל, כל עוד לא הוכיח אחרת."
בעבר, סוכלו ניסיונות לפסול רשימות ערביות בביתה משפט העליון, שקבע, בין השאר, כי העובדה שרשימה דוגלת בהגדרת המדינה כמדינת כל אזרחיה איננה אומרת כי היא שוללת את קיומה של מדינת ישראל כמדינה יהודית ודמוקרטית.
דמוקרטיה מתגוננת: מג'ריס וירדור והלאה
הן אגרנט הן זוסמן מתבססים בחוות-דעתם על פסק-דינו של השופט ויתקון, שבבג"צ ג'ריס נ' הממונה על מחוז חיפה אישר את אי-רישומה של מפלגת אל-ארד. כמו זוסמן אף ויתקון הוא משפטן חניך גרמניה. בבג"צ ג'ריס כותב ויתקון:
"שום משטר חופשי לא יתן את ידו והכרתו לתנועה החותרת תחת אותו משטר עצמו… לא פעם קרה בהיסטוריה של מדינות בעלות משטר דמוקרטי תקין, שקמו עליהן תנועות פשיסטיות וטוטליטריות למיניהן, והשתמשו בכל אותן הזכויות של חופש הדיבור, העתונות וההתאגדות, שהמדינה מעניקה להן, כדי לנהל את פעולתן ההרסנית בחסותן".
בכך הוא מנסח את הרעיון של דמוקרטיה מתגוננת, שאגרנט וזוסמן מסתמכים עליו בפרשת ההמשך, של ירדור. זוהי זכותה של דמוקרטיה להתגונן בפני המבקשים לנצל את הדמוקרטיה כדי לבטל אותה לאחר-מכן, לכשיגיעו לשלטון. הדמוקרטיה מתגוננת בפני האפשרות לחסלה באמצעים דמוקרטיים שהיא עצמה מאפשרת.
המושג של 'דמוקרטיה מתגוננת' נכנס למחזור הדם המשפטי-החוקתי והפוליטי כאחד. אבל כמו מושגים רבים אחרים, עם הזמן התרחב השימוש בו הרבה מעבר לשימוש המקורי, ובמקרים רבים באופן שונה לגמרי. כך, יש הבדל מכריע בין רשימה שרוצה להשליט משטר לא-דמוקרטי לבין רשימה הרוצה לשנות את אופייה היהודי של המדינה (להבדיל מאופייה הדמוקרטי). אופייה היהודי הוא אכן נתון קונסטיטוציוני, כמו שכתב אגרנט (הרבה בטרם שנקבע כך בחוקי היסוד); אך מדוע אסור לרשימה לבקש לשכנע בדרכי שלום כי יש לשנות נתון זה? ומצד שני, מדוע אין פוסלים רשימות שאכן אינן דמוקרטיות ומצען מדבר גם על משטר לא-דמוקרטי, כמו מפלגות חרדיות?
אני סבורה שאין זה בלתי-לגיטימי להקים תנועה הקוראת לבטל את אופייה היהודי של המדינה בדרכי שלום. קשה למצוא צידוק להגבלת הזכות לשכנע את אזרחי המדינה שיש לשנות את אופיה הקונסטיטוציוני של ישראל מבחינה זאת (להבדיל מניצול הדמוקרטיה כדי להפוך אותה ללא-דמוקרטית). הפרשנות לירדור שעליה מסתמכים כאן בדרך-כלל, נוטה להיות אימוץ עמדתו של זוסמן, שמדובר בחתירה נגד המדינה המתפרשת כחבירה לאויביה בניסיון להשמידה בכוח, ולא כהתנגדות אידיאולוגית וניסיון לעשות זאת באופן דמוקרטי ולא-אלים. אמנם, הנסיבות של הסכסוך גורמות לנו לחשוד בכל מי שמציע פתרון כזה של מדינה "חילונית-דמוקרטית", שהוא בעצם מציע את אותו דבר שרוצות אויבותיה של ישראל להשיג בכוח הזרוע. ועם זאת נדמה לי שבכל זאת צריך להפריד בין הדברים.לגיטימי שאנשים יבקשו לשנות את המדינה בלי שזה יאמר חיסולה הפיסי. בוודאי ובוודאי כשמדובר באזרחים ערבים שנולדו כאן והמדינה כפתה עצמה עליהם כמדינה יהודית. מדוע אין להם זכות לנסות לשנות את היותה כזאת על-ידי שכנוע דמוקרטי? יש הטוענים כי ללא מדינה יהודית לא יתאפשר קיומם הפיסי של היהודים כאן. ודאי לא קיומם הקולקטיווי, ויתכן שגם לא קיומם כפרטים. לחילופין, שהם יחיו כאן כמיעוט משולל זכויות. כך הם מפרשים את הנתון הקונסטיטוציוני של 'מדינה יהודית'. אפשרות זאת היא ודאי לא דמוקרטית בתוצאתה (למצער), ויתכן שתוכל ליפול בגדרי עילות הפסילה של החוק הקיים, אלא שנדרשות לכך ראיות.
תמיכה בטרור
מה הבעיה, בעצם? האם לא סביר שמי שתומך בטרור נגד המדינה לא יכול להשתתף בבכך שפוסלים רשימה/מועמד התומכים בטרור? הבעיה היא מהי ההגדרה המשמשת לטרור ובעיקר מי קובע אותה. כהגדרה תשמש ההגדרה של המדינה, שהיא לעיתים קרובות הגדרה פוליטית. וארגון "טרור" בעבר הופך לבן-שיח לגיטימי בהווה.
המוצדק משפטית, הראוי מוסרית והנבון פוליטית
ייתכנו מקרים שבהם יש הצדקה משפטית, ואף מוסרית, לפסילה. אני סבורה שאם אדם משתתף בעצרת של החיזבאללה וקורא להמשיך את מאבקו נגד ישראל, שהוא מאבק מזוין כידוע, יש עילה משפטית לפסילתו. זה עדיין לא הופך את הפסילה לנכונה או נבונה מבחינה פוליטית. יתכן שמבחינה זאת זה יכול להיות מאד לא נכון. ראשית, זה יהפוך אותו לקדוש מעונה ויתן לעמדתו הרבה יותר כוח בציבור שלו. שנית, קיים חשש גדול שפסילה, כזאת או אחרת, תגביר את הניכור של ערביי ישראל מהמדינה ותדחוף אותם לפעילות חוץ-פרלמנטריות. מיד אחרי הפסילה האחרונה כבר קראתי על רעיון להקים פרלמנט ערבי חלופי. יכולה להיות כאן הסלמה לאלימות שאנו יוצרים במו ידינו (בין השאר חופש ביטוי רחב מאד מוצדק לעיתים בכך שהוא משמש שסתום בפני מעשים). צריך לשקול את הנזק שייגרם מול התועלת שתצמח מפסילה.
אות מתה ואכיפה סלקטיווית
יתכנו מקרים, איפוא, שבהן התבונה הפוליטית תנחה אותו שלא לפסול רשימה גם אם קיימת עילה משפטית פורמלית לכך. אך גם זה לא נקי מבעיות. חוק קיים שלא מופעל אף פעם, לשם מה יש בו צורך? לחילופין, יהיה לנו חוק שאוכפים אותו באופן סלקטיווי: נמנעים מלאכפו על קהילות מיעוט כמו ערבים או חרדים אבל כן אוכפים כלפי דעות אחרות. האם מוצדק להבחין בין דעות לבין קהילות מיעוט? קשה להבחין כך בחוק, כי הוא אמור להיות כללי ואוניוורסלי. לכן התוצאה היא אכיפה סלקטיווית (מתוך שיקול דעת) ויש בכך בעיה.
פרדוקס השוליות
לפעמים התבונה הפוליטית או הסובלנות תנחה אותנו לאפשר את התמודדותה של מפלגה כאשר היא קטנה ושולית, וברור שלא תוכל באמת לאיים על החברה שיש לה מספיק חוסן. אנחנו יכולים לסבול תופעות כאלה בשוליים. הבעיה היא שבכך שמאפשרים למפלגה לרוץ כל עוד ובתנאי שהיא קטנה, בעצם אומרים לה שמותר לה להשתתף במשחק כל עוד היא לא מצליחה… מרגע שהיא צוברת כוח – וזוהי מטרתה של כל מפלגה, כדי להשפיע – אומרים לה שעליה לצאת מחוץ למשחק. הסיבה לפסילה חייבת להיות עקרונית, לא גודלה של הרשימה ומרכזיותה בשיח הציבורי.
הכשר, גזענות ומניעה בחוק
כשקיים מנגנון המאפשר פסילת רשימות, למעשה נותנים הכשר לרשימות שלא פוסלים; וזה בעייתי. ואילו כשאין מנגנון – אף אחד לא מקבל הכשר. יש מדינות שבהן אין שום סייג מהותי בחוק (להבדיל מטכני), שמונע ממפלגה כלשהי לרוץ. זהו המצב בארה"ב ובבריטניה, למשל. כל מפלגה, גם מפלגה נאצית, רשאית להתמודד שם, ומשאירים זאת לתבונתו של הבוחר. עם זאת, יש לשים לב להבדל בין שיטת הבחירות שם (אזורית-רובנית) לשיטת הבחירות הישראלית (כללית-יחסית). השיטה שם בעצם מאיינת את סיכוייהן של מפלגות קטנות להגיע לבית הנבחרים, בלי שיופעל מנגנון פסילה בחוק.
אם כך, האם צריך בכלל חוק שימנע מרשימות וממועמדים לרוץ לבחירות? די מפתה לומר שאולי עדיף שלא. אבל יש טענה שלפחות הסתה לגזענות צריכה להוות עילה בחוק לפסילה. ודאי שבמדינה כמו ישראל, עם הניסיון של העם היהודי לאן מובילה הגזענות. גזענות איננה 'דעה', ולאדם זכות לחיות בחברה שאיננה גזענית כלפיו. באופן דומה לישראל, ושלא כמו בארה"ב ובריטניה, גם בגרמניה אפשר לפסול רשימות. לקח היסטורי כבר אמרנו?
תודה רבה לד' על עזרתו.