ב-4.8 התפרסם בהארץ מאמר של ישראל הראל, "בני אינו פורע חוק". אני מתכבדת לפרסם כאן כמאמר אורח את מאמרו של פרופ' דוד קרצמר, שנשלח להארץ כתגובה לאותו מאמר אך לא פורסם.
(לפני ימים אחדים פורסם בהארץ מאמרה של קרני אלדד "הולכת שולל במגרון", העוסק בעתירה אחרת. לתגובה מומלץ לקרוא את המאמר הזה בעין השביעית).
דוד קרצמר הוא פרופסור (אמריטוס) למשפט חוקתי ומשפט בינלאומי באוניברסיטה העברית.
* * *
במאמרו מיום ארבעה באוגוסט מגיב ישראל הראל בזעם לפסק-דינו של בית המשפט העליון שחייב את המדינה לפנות את היישוב מגרון, ובמיוחד להערת נשיאת בית הדין בייניש כי מתיישבי מגרון (שבנו של הראל נמנה עימם) הם פורעי חוק. את כאבו הפרטי של אב על כך שמכנים את בנו "פורע חוק" אפשר להבין; אבל כעיתונאי מנוסה, מותר לצפות מהראל לגישה אובייקטיבית יותר בקריאת פסק הדין שעליו הוא שופך רותחין.
בהחלט ראוי שבית המשפט העליון עצמו ופסקי הדין שלו יעמדו לביקורת, הן של משפטנים הן של הציבור הרחב. ואולם ביקורת כזו לא צריכה להיות מושפעת מטינה אישית או מפגיעה אישית ועליה להתבסס על הבנת ההליך השיפוטי שבסיומו ניתן פסק דין. הראל כשל בשני אלה. אתרכז בעניין השני.
בית המשפט פוסק על-פי טענות הצדדים והחומר העובדתי שהם מביאים לפניו. במקרה זה העתירה הוגשה בדרישה מהרשויות לקיים את ההחלטה שהן בעצמן קיבלו, לפנות את היישוב מגרון ולהרוס את המבנים שנבנו שם שלא כדין. מפסק הדין עצמו ברור לכל קורא שהקביעה כי היישוב הוקם שלא כדין איננה של בית המשפט אלא של המשיבים בדיון, דהיינו: רשויות השלטון בישראל. כפי שכתבה הנשיאה בייניש:
המאחז הוקם במאי 2001, ולהקמתו לא נלוותה כל החלטת ממשלה המאשרת זאת. עמדת המדינה היא שהמאחז הוקם שלא כדין, על קרקע פלסטינית פרטית, וללא האישורים הדרושים.
במצב זה לא היה כל מקום לבית המשפט לחלוק על עמדה זו, שהיתה משותפת לעותרים ולמשיבים. בהסתייגות אחת: ועד היישוב יכול היה להתייצב לפני בית המשפט ולנסות להפריך את עמדתם המשותפת של הצדדים. ואולם, מסיבות השמורות עמו, הוא החליט שלא לעשות זאת על אף ההזמנה שקיבל מבית המשפט. גם האגודה השיתופית של מגרון התעלמה מהזמנה לדיון. מזכיר הוועד שצורף כמשיב (כמי שעלול להיפגע ממתן צו נגד הרשויות) הופיע אמנם בבית המשפט וטען, בין השאר, שניתן "אישור דה פקטו" להקמת היישוב ושרוב האדמות עליהן הוקם נרכשו מבעליהן הרשומים. ואולם המדינה טענה כי גם אם מאן דהוא נתן אישור לפעולות אלה או אחרות, הוא פעל ללא סמכות. שהרי לפי החלטת ממשלה מ-1996 אין להקים ישוב חדש בשטחים אלא מכוח החלטה של הממשלה עצמה. גם מזכיר הוועד לא טען שנתקבלה החלטה כזו. באשר לטענת הבעלות, טענו הרשויות כי הן נבדקו ונמצאו טענות בעלמא שאינן יכולות לעמוד נגד הזכויות הרשומות של הפלסטינים.
הראל מלין על כך כי בג"צ דן בעניין כאשר יש תביעה התלויה ועומדת בבית משפט השלום שבה טוענים המתיישבים לבעלות על חלק מן האדמות עליהן נבנה היישוב. בניגוד לסברתו כי יש כאן דין מיוחד לפלסטינים ולארגוני שמאל למיניהם, יש מספר סיבות משפטיות מובהקות שבגללן היתה נדחית הטענה בכל מקרה אחר, יהיו הצדדים אשר יהיו. ראשית, העתירה לבג"צ הופנתה נגד רשויות השלטון בדרישה שימלאו את חובתן כרשויות בשטח כבוש להגן על התושבים המקומיים. לפי נוהלי המדינה היישוב עצמו אינו חוקי ויש לפנותו. לא רק בשל הבנייה על קרקע פרטית של פלסטינים, אלא משום שהקמתו לא אושרה כדין. גם אם בית משפט השלום יקבל ביום מן הימים את עמדת המתיישבים, לא יהיה בפסק דינו כדי להכשיר את בניית היישוב ללא אישור. שנית, התביעה התלויה ועומדת כרגע בבית משפט השלום הוגשה אחרי שהוגשה העתירה לבג"צ. לא שמעתי עד היום על מקרה שבו אנשים פרטיים יכולים לסכל עתירה לבג"צ נגד רשויות השלטון על-ידי הגשת תביעה אזרחית לבית משפט אחר. ולבסוף: אפילו לטענת מזכיר הוועד המתיישבים אינם טוענים שרכשו את כל האדמות עליהן הוקם היישוב אלא רק את רובן. גם אם תצלח תביעתם לא יהיה בכך כדי להכשיר את השימוש באדמות שלא רכשו. או שמא יש דין מיוחד למתנחלים בשטחים כך שרכישת חלק מן הקרקעות כדין רכישת כולן?
האם מתיישבי מגרון הם "פורעי חוק" כפי שסברה הנשיאה בייניש? אינני צריך להפליג למשפט הבינלאומי, האוסר כידוע על המדינה הכובשת להעביר את אזרחיה לשטח הכבוש, כדי לתת תשובה חיובית לשאלה זו. די בדין הפנימי השורר בשטחים מכוח החקיקה הפנימית והחקיקה הצבאית. על-פי דין זה אין אמור להיות מצב של כל דאלים גבר. גם המתיישבים אמורים לקבל היתר כדין להקמת יישוב חדש. גם הם אמורים לכבד את החלטת הממשלה שאין מקימים ישוב חדש בלי אישורה של מליאת הממשלה. גם הם אמורים לציית לצווי הריסה שהוצאו על-ידי הרשויות. מי שמתעלם מחובות משפטיות אלו, שלא יתפלא אם יראו בו פורע חוק.
