קרוא וכתוב

כמובטח כאן, להלן סקירה על פטור מעונש במשפט הבינלאומי שנכתבה ב-1999,בעדכונים המתחייבים. שום דבר מהותי לא השתנה מאז בגישתה של ישראל. נהפוך הוא.

המונח פטור מעונש (Impunity) מתייחס, בהקשר של זכויות האדם, לאי-נשיאה באחריות על פגיעות בזכויות אדם שבוצעו על-ידי נציגי המדינה או למתן מחילה עליהן. הוא כולל כישלון של המדינה הן לחקור את הפגיעות והן לדאוג לכך שמבצעיהן יועמדו לדין וייענשו, לספק לקורבנות סעד ופיצוי על הפגיעות מהם סבלו ולנקוט צעדים למניעתן בעתיד. התביעה כי האחראים לפגיעות אלו יועמדו לדין היא חלק חשוב של עשיית צדק, שמירה על סדר חברתי תקין של גמול ועונש והכרה בכך כי פגיעה בזכויות אדם איננה דבר שאפשר, בסוף המאה העשרים תחילת המאה ה-21, לעבור עליו לסדר היום.

בעולם הרחב מתחזקת המגמה של מיצוי הדין עם מפירי זכויות-אדם. מעצרו של הרודן הצ'יליאני אוגוסוטו פינושה בבריטניה והחלטת בית-המשפט הבריטי להסגירו לספרד (שנהפכה לאחר-מכן) היא רק דוגמא בולטת אחת. בית הדין הפלילי הבינלאומי (ICC) כבר קם ויאפשר להעמיד לדין על ביצוע פשעי מלחמה, פשעים נגד האנושות, רצח עם ופשעי תוקפנות (שארעו אחרי ה-1.7.2001). [1]  על רקע הקושי לאכוף סטנדרטים של זכויות-אדם, קשה להמעיט בחשיבות קיומו של בית משפט בינלאומי כזה, בעיקר בשל יכולתו העתידית להטיל סנקציות, בנוסף להוקעה בינלאומית. עד היום פעלו רק שני גופים קבועים בעלי סמכות אכיפה: בית הדין האירופי לזכויות האדם, ובית הדין הבין-אמריקני לזכויות האדם. [2]  ממילא, לא ניתן היה למצות את הדין עם מפירי זכויות אדם שאינם שייכים למדינות שחתומות על האמנות הרלוונטיות לזכויות האדם (האירופית או האמריקנית), מאחר שהם אינם תחת סמכותם של בתי-משפט אלו. ישראל החליטה שלא להצטרף לבית הדין הפלילי הבינלאומי, בין השאר מתוך החשש כי היא תואשם בו בשל מדיניותה בשטחים הכבושים.

אין ספק כי האחריות הכוללת לפגיעה בזכויות אדם של הפלסטינים ולהפרת אמנות בינלאומיות עליהן חתומה ישראל מוטלת, בראש ובראשונה, על הוגי ומובילי מדיניות זו. אחריות זו כוללת גם את החובה להעמיד לדין את מי שאחראי ישירות להרג, פציעה ואלימות, כמו גם לפגיעות אחרות בזכויות אדם. באי-מיצוי הדין עם האחראים לפגיעות אלו, מעבירה מדינת ישראל לשליחיה מסר ברור של זילות חיי אדם כאשר מדובר בפלסטינים ומועלת בחובתה למצות את הדין עם המפירים זכויות אדם.

הרעיון כי עוול דורש תיקון וכי יש לפצות את הנפגעים ממנו, הוא עיקרון משפטי מרכזי. הפרקטיקה המשפטית של מדינות מודרניות מאפשרת הן פיצוי אזרחי לנזק שנגרם ליחידים והן צורות פיצוי מיוחדות לנזק שנובע ממעשה פלילי. לרובן הליכים מיוחדים לפיצוי כאשר הנזק נגרם על-ידי סוכני המדינה. [3]

ההבחנה בין הליכים אזרחיים לפליליים מבוססת על ההשקפה כי מעשים פליליים חורגים מגדר הנזק שנגרם ליחיד ופוגעים בסדר החברתי התקין וביכולת לקיים חיים חברתיים משותפים. על-כן נדרשת פעולת עונשין מצד המדינה; זאת בעוד עוולות אזרחיות נוגעות ליחיד לבדו.

א. המשפט הבינלאומי ההסכמי

מאז מלחמת העולם השנייה ולאור לקחיה, מוטמעות זכויות האדם ביתר שאת אל תוך המשפט הבינלאומי. משפטי נירנברג מיסדו את הנורמה המשפטית הקובעת כי הפרות חמורות של זכויות-אדם שנגרמות לאזרחים מצד ממשלותיהם, הן עניין לדאגה ולפעולה בינלאומית ולא עניינן הפנימי של המדינות. [5]
האמנות הבינלאומיות מנסחות שלושה סוגי הוראות התומכות בחובת המדינה לחקור פגיעות בשלמותו האישית של היחיד, לנקוט צעדים כנגד האחראים להן ולפצות את הנפגעים:

1. אמנות אשר מפרטות את חובת המדינות להעמיד לדין ולהעניש את מי שביצע פעולות שנחשבות לפשעים במשפט הבינלאומי.

עיקרון מרכזי בפרקטיקה זו הוא "הסגר או העמד לדין" (aut dedere aut judicare); כך, למשל, אמנת ג'נווה הרביעית, שישראל צד לה, קובעת בסעיף 146 כי

המדינות החתומות מתחייבות להעביר כל חקיקה הכרחית להטלת ענישה על מי שביצע, או ציווה על ביצוען של הפרות חמורות של אמנה זו…

וכן:

לחפש אנשים שביצעו לכאורה, או ציוו על ביצוען, של הפרות חמורות כאלו ולהעמיד למשפט אנשים אלו, ללא קשר לאזרחותם… [או] להסגיר אנשים אלו למשפט        במדינה חתומה אחרת. [6]

'הפרות חמורות' נחשבות:

"הרג מכוון, עינויים או יחס בלתי אנושי, כולל ניסויים ביולוגיים, גרימה מכוונת של סבל גדול או פגיעה רצינית לגוף או לבריאות, גירוש בלתי-חוקי או טרנספר או מעצר בלתי-חוקי… שלילה מכוונת של הזכויות למשפט הוגן, נטילת בני-ערובה או הרס נרחב של רכוש שאיננו מוצדק על-ידי צורך צבאי ומונהג באופן בלתי-חוקי שרירותי."(סעיף 147 לאמנת ג'נווה הרביעית).

התביעה לתיקון עוולות ולפיצוי עולה גם באמנה הבינלאומית לביעורן של כל צורות האפליה הגזעית. [7]  האמנה דורשת הפללת מעשים מסוימים של שנאה גזעית אך איננה תובעת מפורשות העמדה לדין בגינם. עם זאת, היא מחייבת את המדינות החתומות:

להבטיח לכל אחד תחת סמכות שיפוטה הגנה וסעד יעילים, באמצעות בתי-משפט לאומיים כשירים ומוסדות מדינה אחרים, בפני כל מעשה של אפליה גזעית אשר מפר זכויות אדם וחירויות בסיסיות בניגוד לאמנה זו, כמו גם את הזכות לבקש מבתי-משפט אלו פיצוי צודק והולם או תשלום על כל נזק שנגרם כתוצאה מאפליה זו.

כלומר, מדינות חייבות לא רק לספק פיצוי על מעשים מפלים שלהן, אלא לספק סעד משפטי או מינהלי על מעשים פרטיים. Roth-Arriaza מציינת כי האחריות למעשים עצמם היא נפרדת מאחריות לחקור, להעמיד לדין ולספק תיקון. [8]  כלומר, המדינה אחראית לחקור גם מקרים שלא היא אחראית להם; אי-מילוי חובה זו, מבסס מדיניות של פטור מעונש.

2. פרשנויות סמכותיות לאמנות בדבר זכויות אדם קובעות כי המדינות החברות אינן ממלאות את חובתן "להבטיח ולכבד" זכויות המגינות על שלמותו הגופנית של היחיד אם אינן חוקרות, מעמידות לדין ומספקות פיצוי על פגיעה בזכויות אלו.

אמנות אלו [9] אינן מפרטות, ככלל, את האמצעים בהם יש להגן על זכויות האדם שנמנות בהן. ואולם הגופים בעלי הסמכות שקמו מתוקף האמנות כדי לפקח על יישומן, תבעו מהמדינות לחקור, להעמיד לדין ולפצות קורבנות במקרים של עינויים, הוצאה להורג והיעלמויות. בנוסף, הם עמדו על כך שנחוצה סדרת צעדים כדי להבטיח הנאה מלאה מהזכויות הנדונות, לפחות מהזכות לחיים ומהזכות להיות חופשי מעינויים, שנחשבות לזכויות בסיסיות ועל-כן מושא לדאגה מיוחדת. כמו-כן, האמנות הנדונות מכירות במפורש בזכותו של היחיד לסעד ולהליך משפטי כאשר זכויותיו הופרו.

האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות תובעת, בסעיף 2(1) מהמדינות החתומות עליה, "לכבד ולהבטיח לכל היחידים בשטחה והנתונים לסמכות שיפוטה את הזכויות המוכרות באמנה." בסעיף 2(2) מטילה האמנה חובה על המדינות לנקוט בצעדים המתאימים לחוקק חוקים ולאמץ מדדים שהכרחיים כדי להפוך זכויות אלו ליעילות, כאשר אלו אינם קיימים במערכת המשפטית שלהן.

ממצאיה ומסקנותיה של ועדת זכויות האדם בכמה מקרים של הוצאה להורג, עינויים או/ו היעלמויות, עולה באופן ברור כי החובה לחקור, לפעול כנגד מבצעי ההפרות ולספק פיצוי לקורבנות היא חלק בלתי נפרד מהבטחת הזכויות הנדונות. כך, למשל, כתבה הוועדה בהערה כללית לסעיף 7 לאמנה, שאוסר על עינויים:

מדינות חייבות להבטיח הגנה יעילה באמצעות מנגנון בקרה. תלונות על יחס בלתי
הולם חייבות להיחקר ביעילות על-ידי רשויות מיומנות. אלו שנמצאו אשמים חייבים להיחשב לאחראים, והקורבנות חייבים לקבל סעד יעיל כולל זכות לפיצוי.

בנוגע לחנינה כללית, כתבה הוועדה:

כמה מדינות העניקו חנינה כללית על עינויים. חנינות כלליות אינן מתיישבות,    ככלל, עם חובת המדינות לחקור פעולות כאלו; להבטיח חופש מעשים כאלו תחת שיפוטן;  ולהבטיח כי הן לא יתרחשו שוב בעתיד.

יצוין כי אמנת האו"ם על אי-תחולת הגבלות סטטוטוריות על פשעי מלחמה ופשעים נגד האנושות, מחייבת את המדינות החתומות להבטיח כי תקנות או הגבלות אחרות אינן חלות על העמדה לדין והענשה על רצח-עם או על פשעים נגד האנושות, שעינויים נמנים עליהם. [10]  על-כן, חקיקה שתמנע העמדה לדין של אנשי שב"כ על עינויים, אם תחוּקק, תעמוד בסתירה לאמנה זו כמו גם לאמנות בינלאומיות נוספות. [11]

לאור פסיקת בג"צ שקבעה כי שיטות החקירה שנקטו שירותי הביטחון אינן חוקיות,[12] אין מניעה שבעתיד יוגשו תביעות משפטיות בגין עינויים גם בתקופה שקדמה לה. אך הנורמה המשפטית כפי שמוצגת כאן דורשת יותר מכך; על-פי האמנות והפרשנות המוסמכת להן, מוטלת החובה לחקור ולהעמיד לדין על המדינה.

3. מן הזכות לסעד (remedy), הכלולה במכשירי זכויות אדם רבים, ניתן להסיק חובה לחקור, להעמיד לדין ולפצות.
ההכרזה האוניוורסלית לזכויות האדם קובעת, בסעיף 8:

כל אחד זכאי לתקנה יעילה מטעם בתי הדין הלאומיים והמוסמכים נגד מעשים
המפירים את זכויות היסוד שניתנו לו על פי החוקה והחוקים.

הכרזה זו מהווה את המקור המוסמך והמקיף ביותר לזכויות-האדם, המקובל על רובן המוחלט של מדינות העולם.
כל האמנות בדבר זכויות האדם כוללות, בצורה זו או אחרת, את הזכות לסעד על פגיעה בהן. האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות מגדירה זכות זו בסעיף 2(3), כלהלן.

כל מדינה חברה לאמנה הנוכחית מתחייבת:
(א) להבטיח כי כל אדם שזכויותיו וחירויותיו, המוכרות בזה, מופרות יקבל סעד יעיל, ללא קשר לשאלה אם הפגיעה בוצעה על-ידי אנשים שפועלים בתפקיד רשמי;
(ב) להבטיח כי זכותו של כל אדם שתובע סעד כזה תיקבע על-ידי רשויות משפטיות, מינהליות או חוקתיות מוסמכות, או על-ידי כל רשות מוסמכת אחרת שתסופק על-ידי המערכת המשפטית של המדינה, וכי ימוצו אפשרויות הסעד השיפוטי.
(ג) להבטיח כי הרשויות המוסמכות יאכפו סעדים כאלו כאשר הם ניתנים.

בנוסף, קובעת האמנה, בסעיף 9(5), פיצוי על מאסר לא-חוקי או שלילת חירות: "לכל אדם שהיה קורבן למאסר או למעצר לא-חוקי תהיה זכות בת-אכיפה לפיצוי", ובסעיף 14(6) – פיצוי למי שהוענש כתוצאה מעיוות צדק. דיונים בוועדה לזכויות האדם בנוגע לסעיף 9(5) לאמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות, שצוטט לעיל, הצביעו על כך כי הזכות "סביר שתועלה כנגד יחידים כמו גם כנגד המדינה כאישיות משפטית". [13]

ב. המשפט הבינלאומי המנהגי

האמנות לזכויות האדם לא רק מקנות את הזכות לפיצוי אלא גם למניעה, חקירה והעמדה לדין. הן מספקות הגדרה רחבה למונח "תיקון" (redress), במיוחד במקרים של הפרות בחסות המדינה או שקיבלו את מחילתה. ואולם, כחלק מן המשפט הבינלאומי ההסכמי, אמנות אלו אינן חלות על מדינות שאינן חתומות עליהן. הן גם ישימות רק לגבי מקרים שהתרחשו לאחר כניסתן לתוקף.[14] לפיכך, החובה לחקור ולהעמיד לדין על פגיעות בזכויות אדם צריכה להיות בעלת מעמד גם במשפט הבינלאומי המנהגי. אמנות בינלאומיות מקובלות באופן רחב, שמאפשרות לכל מדינה להצטרף אליהן, יכולות להוביל, בנסיבות מסוימות, ליצירת משפט בינלאומי מנהגי בתוקף הסכמים כאלו, המשקפים את הפרקטיקות של המדינות. אמנות לזכויות אדם כוללות, כאמור, חובה מפורשת או מובלעת לחקור, להעמיד לדין ולספק תיקון. בגלל אופיין האוניברסלי וקבילותן הרחבה הן מספקות, יחדיו, בסיס אפשרי אחד לחובה תחת המשפט הבינלאומי המנהגי. גם בית הדין הבינלאומי לצדק וגם בית המשפט העליון של ארה"ב קבעו כי אמנות יכולות ליצור חיוב גם עבור מי שאיננו צד להן.[15] אפילו חוקרים שאינם מקבלים רעיון זה, מוכנים לקבל כי אמנות הומניטריות אכן מחייבות גם את מי שאיננו צד להן:

ככל שהן מכוונות להגנת זכויות אדם, ולא לאינטרסים של המדינות…
[לאמנות הומניטריות] יש תביעה רחבה יותר לתחולה מאשר האמנות
שעוסקות, לדוגמא, רק באינטרסים פוליטיים וכלכליים של המדינות.[16]

ההכרה בחובה לחקור ולהעמיד לדין מתבטאת גם במאמציהן הדיפלומטיים של מדינות, בהחלטות האו"ם ובדו"חות שמנפיקים ענפיו השונים. כמו בתי-המשפט והוועדות, שבחנו את הנושא, הדגישו גם המדווחים המיוחדים של האו"ם את התפקיד המרתיע של חקירה, העמדה לדין וענישה, במניעת פגיעות עתידיות בזכויות אדם. ב-1985קיבלה העצרת הכללית של האו"ם פה אחד את ההצהרה בדבר עקרונות בסיסיים של צדק לקורבנות פשע ושימוש לרעה בכוח. ההצהרה קובעת כי

כאשר נציגי ציבור או סוכנים אחרים פועלים בתפקיד רשמי או כמו-רשמי הפרו את חוקי העונשין הלאומיים, צריכים הקורבנות לקבל פיצוי מהמדינה. (סעיף 11)

עקרונות שפותחו כדי ליישם את ההצהרה, על-ידי קבוצת מומחים במשפט בינלאומי פלילי, קוראים למדינות להנהיג חקירה חסרת פניות בכל מקרי המוות או הפגיעות הגופניות או הנפשיות שנגרמו על-ידי סגל אוכף חוק, צבאי, מינהלי, רפואי או מקצועי אחר; להעמיד לדין או להסגיר אנשים שביצעו פשעים חמורים ולהבטיח כי

נציגי ציבור או צבא וסוכנים לא יקבלו חסינות מהעמדה לדין או הליכים משמעתיים…. בהעמדה לדין או בהליכים אלו לא תתקבל הגנה מציות לפקודות במקרים שבהם פקודות אלו היו בבירור לא-חוקיות.[17]

מקור נוסף למשפט בינלאומי מנהגי הם עקרונות משפט כלליים. למרות הקשיים שגרמה הגדרת המונח, מסכימים רוב ההוגים, כמו גם בית המשפט הבינלאומי בהאג, כי הם כוללים ביטויים המשותפים לרוב המערכות המשפטיות המרכזיות או/ו כללי משפט שפותחו במשפט הבינלאומי. כל המערכות המשפטיות המרכזיות מבטאות את הרעיון כי המדינה צריכה להעניש התנהגות פלילית, גם (ובעיקר) כאשר מבצעיה הם סוכני המדינה או נציגיה הרשמיים. במערכות של המשפט האזרחי והמשפט המקובל (common law) כאחת, עבירות פליליות שבוצעו על-ידי נציגים רשמיים או תוך סילוף החוק מוּעדות לעונשים נוספים. עיקרון משפטי כללי נפוץ ומבוסס היטב נוגע לפיצויים על התנהגות בלתי-הולמת של הממשלה. בית המשפט הבינלאומי הקבוע לצדק קבע כי עיקרון זה כולל ביטול, ככל שהוא אפשרי, של המעשה הלא-חוקי ויצירה מחדש של המצב שסביר כי היה מתקיים אלמלא היה המעשה מתבצע. [18]

המשפט שצמח מהעמדתם לדין של פושעי המלחמה אחרי מלחמת העולם השנייה, בין אם הוא מוגדר כמשפט בינלאומי מנהגי ובין אם כעקרונות כלליים, רלוונטי לחובת המדינה לחקור ולהעמיד לדין בהקשר של פגיעות בזכויות אדם בכמה דרכים. ראשית, הוא הכיר בחשיבות הערכת הספיחים של פשעים נתעבים בחסות המדינה. שנית, הוא אישר כי פשעים של נציגי המדינה כנגד אזרחיה שלה הם שפיטים במשפט הפלילי הבינלאומי, מאפשרים אחריות של המדינה ושל היחיד כאחד ואינם מספקים חסינות.

בתחילת שנות התשעים של המאה ה-20 התעורר מחדש העניין ביצירת מכשירים בינלאומיים יעילים להעמדה לדין ולהענשת יחידים שהואשמו בפגיעות חמורות בזכויות אדם ובמשפט ההומניטרי הבינלאומי. בעקבות דיווחים על פגיעות בולטות וחמורות של המשפט ההומניטרי הבינלאומי, כולל רצח המונים, מעצר המוני, אונס ו"טיהור אתני", הקימה מועצת הביטחון של האו"ם, ב-1992, ועדת מומחים לאיסוף ראיות וחקיר ת הפרות חמורות של אמנות ג'נווה והפרות אחרות של המשפט ההומניטרי הבינלאומי ביוגוסלוויה לשעבר. המועצה קיבלה את המלצת הוועדה להקים בית-דין בינלאומי, כדי להעמיד לדין את האחראים לפגיעות אלו. בנוסף, פועל בית דין בינלאומי לחקירת הפשעים שבוצעו ברואנדה.

ג. המאבק הבינלאומי בפטור מעונש

ב-17 באפריל 1998 קיבלה נציבות זכויות האדם של האו"ם החלטה בנוגע לפטור מעונש. ההחלטה קובעת כי הציפייה לפטור מעונש על הפרות חמורות של זכויות אדם בינלאומיות או של המשפט ההומניטרי הבינלאומי, מעודדת הפרות כאלו ומהווה את אחד המכשולים הבסיסיים בפני שמירה על זכויות אדם בינלאומיות ועל המשפט ההומניטרי הבינלאומי ולמימוש מלא של המכשירים הבינלאומיים שנועדו להגן עליהם. הנציבות מדגישה את חשיבות המאבק בפטור מעונש וקוראת מדינות לתת את תשומת הלב הדרושה לנושא זה. [19] ההחלטה מסתמכת על דו"ח שהוגש ב-1997 לתת-הוועדה להגנה על מיעוטים של נציבות זכויות האדם של האו"ם. הדו"ח דן בהרחבה שאלת הפטור מעונש על פגיעה בזכויות אדם, סוקר את הרקע ההיסטורי לדרישה לתת פטור מעונש, מציג שלוש זכויות מרכזיות הקשורות לנושא: הזכות לדעת, הזכות לצדק והזכות לפיצוי, ומנסח את העקרונות שצריכים להנחות את המאבק בפטור מעונש.

1. רקע היסטורי: בין מחילה לצדק

החלק הראשון של הדו"ח המיוחד של האו"ם סוקר את הרקע ההיסטורי של המאבק בפטור מעונש, ומזהה ארבעה שלבים עיקריים. בשלב הראשון, שהתרחש במהלך שנות ה-70, הובילו ארגונים לא-ממשלתיים, מגיני זכויות אדם ומשפטנים, את התביעה לחנינה עבור אסירים פוליטיים. מדינות דרום-אמריקה, אז תחת משטרים רודניים, היוו דוגמא טיפוסית לכך. בשלב השני, במהלך שנות ה-80, נראתה החנינה הכללית, סמל החופש, יותר ויותר כסוג של תשלום מקדמה לפטור מעונש, עם צמיחת ושגשוג חוקי החנינה עליהם הצהירו דיקטטורות צבאיות לקראת סוף דרכן. מגמה זו עוררה תגובה חריפה מצד הקורבנות, שדרשו, מצדם, כי הצדק ייעשה. תביעה זו אפיינה, לדוגמא, את "האמהות של ככר מאי" בדרום-אמריקה. השלב השלישי התרחש עם סיום המלחמה הקרה ונפילת חומת ברלין. בתקופה זו התרחשו תהליכים רבים של דמוקרטיזציה לצד הסכמי שלום ששמו קץ לסכסוכים מזוינים פנימיים. במהלך הדיאלוג הפנימי או המשא-ומתן לשלום, עלתה שאלת החנינה, כאשר הצדדים מנסים למצוא איזון בין רצונו של המדכא שהכל ייסלח לבין החיפוש אחר הצדק מצד הקורבנות. בשלב הרביעי הכירה הקהילה הבינלאומית בחשיבות המאבק בפטור מעונש. בית המשפט הבין-אמריקני לזכויות האדם, לדוגמא, טען כי חנינה למי שביצע הפרות חמורות של זכויות אדם איננה מתיישבת עם זכותו של כל יחיד לשימוע הוגן בפני בית משפט בלתי-תלוי וחסר-פניות. "הכרזת וינה", תוצר הוועידה העולמית לזכויות האדם (יוני 1993), תומכת בקו מחשבה זה וצופה בדאגה בפטור מעונש שניתן למפירי זכויות אדם. [20]

2. עקרונות להגנה על זכויות אדם באמצעות מאבק בפטור מעונש

בהקשר הבינלאומי, ממוקם הדיון והמאבק בפטור מעונש בתהליך כללי של הכרה בעוול שנעשה על-ידי מדינה מסוימת כלפי אוכלוסיית אזרחיה, עם אחר או קבוצה אתנית בתוכה. באופן מעשי, תורגם תהליך זה בכמה מקומות בעולם להקמת "ועדות לאמת ופיוס". שמן של ועדות אלו חושף את שני המרכיבים העיקריים של תהליך ההכרה בעוול ובהפרת זכויות-אדם: חשיפת האמת והכרה בה, ופיוס שיאפשר חיים משותפים בעתיד. בין שני המרכיבים יש מתח מסוים, באשר פיוס כרוך, לעתים, במחילה ובוויתור על מימוש מלא של תביעות. לעומת זאת, אין פשרה על גילוי האמת. הסכסוך הישראלי-פלסטיני עדיין לא הגיע לשלב זה, אך עקרונות מסוימים של מאבק בפטור מעונש ישימים גם בהקשר הישראלי-פלסטיני וכמה מהם חשובים במיוחד לענייננו:

א) אחריות תחת ציות לפקודות
עיקרון 32 בהמלצות הדו"ח, דן בשאלת הציות לפקודות והקשר שלו לאחריות. בסעיף קטן (a) הוא קובע כי מילוי פקודה אינו מהווה פטור מאחריות:

העובדה כי מבצע ההפרות פעל על-פי צו ממשלתו או הממונה עליו, אינו פוטר אותו מאחריות פלילית או אחרת, אך יכול להיחשב כבסיס להקלה בעונש אם הצדק מרשה זאת.

עמדה זו תואמת את הצ'רטר של בית המשפט הצבאי הבינלאומי בנירנברג (סעיף 8). משפטי נירנברג ביססו את העמדה כי אפילו בזמן מלחמה, פקודות מגבוה אינן מספיקות כדי לפטור את הכפיפים מאחריות פלילית. טיוטת הקוד לפגיעות נגד השלום וביטחון האנושות חוזרת שוב על עמדה זו, בקובעה כי פעולה על-פי פקודות מגבוה איננה מהווה הגנה אם בנסיבות המקרה היה אפשר שלא לציית להן. [21] ולהיפך: ממונה אחראי לפעולות הכפיפים לו אם ידע או היה בידו מידע שאיפשר לו להסיק כי הכפיף ביצע או יבצע פשע והוא לא עשה שום דבר ממשי על-מנת למנוע זאת. האמנה נגד עינויים קובעת במפורש, בסעיף 2: "פקודה מקצין גבוה או רשות ציבורית לא תוכל להוות הצדקה לעינויים".

סעיף קטן (b) של עיקרון 32 בדו"ח דן באחריות ממונים, שלהבדיל מאחריות המבצעים איננה מאפשרת אפילו הקלה בעונש:

העובדה כי הפרות בוצעו על-ידי כפיף אינה פוטרת את הממונים עליו מאחריות פלילית או אחרת אם ידעו או היה ברשותם, בזמנו, סיבה להאמין כי הכפיף מבצע או עומד לבצע פשע כזה, ולא נקטו בכל האמצעים העומדים לרשותם למנוע בעדו מלעשות זאת. המעמד הרשמי של מבצע פשע על-פי המשפט    הבינלאומי – אפילו הוא ראש מדינה או ממשלה – אינו פוטר אותו/ה מאחריות פלילית ואינו מהווה בסיס להקלה בעונש.

ב) הגבלת סמכות השיפוט של בתי-משפט צבאיים

הדו"ח קובע כי במדינות שבהן בתי-משפט צבאיים עדיין קיימים, הם מסייעים להעניק פטור מעונש בגלל היעדר עצמאות שנובע משרשרת הפיקוד לה כפופים כל הנוגעים בדבר. על-כן:

יש להגביל את סמכות השיפוט [של בתי המשפט הצבאיים] רק לפגיעות צבאיות ספציפיות שבוצעו על-ידי כוח צבאי, ולהדיר מהם פגיעות בזכויות אדם שמכוננות פשעים חמורים על-פי המשפט הבינלאומי, שצריכים להיות תחת סמכות השיפוט של בתי המשפט המקומיים הרגילים, וכאשר יש צורך בכך, של בתי-משפט בינלאומיים. (סעיף 34)

ג) הזכות לפיצוי
ככלל, קובע הדו"ח כי "כל הפרת זכויות אדם מעלה את הזכות לפיצוי מצד הקורבן או מוטביו, מטילה חובה על המדינה לפצות ואפשרות לבקש פיצוי ממבצע ההפרה" (נספח II, עיקרון מס' 36). זכות זו צריכה לכסות את כל הפגיעות מהן סבל הקורבן: מדדים אינדיווידואליים שנוגעים לזכות לפיצוי, השבת זכויות וטיהור שם, ומדדי פיצוי כלליים כמו ערובה לאי-הישנות המקרים (שם, עיקרון מס' 39). הזכות לפיצוי יוצרת גם בסיס לתביעה ייצוגית, בשמן של קבוצות קורבנות.

3. בית המשפט הפלילי הבינלאומי(ICC)

כבר ב-1948, בד בבד עם ניסוח הטיוטה לאמנה נגד רצח-עם ולאמנות ג'נווה, ביקשה העצרת הכללית של האו"ם מהוועדה למשפט בינלאומי לבדוק את האפשרות של יצירת בית משפט פלילי בינלאומי קבוע. ועדה זו אכן הציגה שני נוסחים של טיוטת חוקה בתחילת שנות החמישים, אך המהלך הוקפא, למעשה, עם המלחמה הקרה. העניין בנושא חודש ב-1989, והעיקרון של אחריות לפשעים תחת הדין הבינלאומי עלה מחדש עם הקמת שני בתי-המשפט הפליליים לחקירת הפשעים שבוצעו ביוגולסוויה לשעבר וברואנדה,ב-1993 וב-1994, בהתאמה. ההמלצה להקים בית משפט בינלאומי קבוע כלולה גם בהצהרת וינה מ-1993. ב-1994 הוגשה טיוטת החוקה שניסחה הוועדה למשפט בינלאומי לעצרת הכללית של האו"ם, יחד עם המלצה לקיים ועידה דיפלומטית שתשלים את המהלך. העצרת הכללית הקימה שתי ועדות, שהיו פתוחה בפני כל המדינות החברות באו"ם, כדי להתדיין על הטיוטה שהוגשה. ב-1998 התכנסה ברומא, בתוקף החלטת העצרת הכללית של האו"ם, ועידה דיפלומטית של נציגי ממשלות מכל העולם, על-מנת להשלים ניסוח אמנה שתמסד את קיומו של בית משפט פלילי בינלאומי. [22] למרבה הצער, החליטה ישראל שלא להיות שותפה ליוזמה זו, שעתידה להיות המוסד הבינלאומי המרכזי האחרון שנוצר במאה ה-20. היא הצביעה נגדה בוועידת רומא,[23] ולמרות שחתמה עליה בסוף שנת 2000, היא נמנעת מלאשררה.

ועידת רומא אימצה את החוקה שהוצעה (אמנת רומא), שהמבוא לה מצהיר, בין היתר כי היא נוצרה

* בשל נחישות לשים קץ לפטור מעונש שמקבלים מבצעי פשעים אלו וכך לתרום למניעתם.
* כדי להזכיר כי זוהי חובתה של כל מדינה להפעיל את סמכות השיפוט הפלילית שלה כלפי האחראים לפשעים בינלאומיים.

החוקה מאמצת, לצורך הגדרת "פשעי מלחמה" שבית הדין מוסמך לדון בהם, הפרות חמורות של אמנות ג'נווה. פשעים אלו, כוללים, בין השאר: הרג מכוּון; עינויים או יחס לא אנושי; גרימה מכוּונת של סבל או נזק חמור לגוף או לבריאות; הרס נרחב של רכוש שאיננו מוצדק על-ידי צורך צבאי, שמבוצע אופן בלתי חוקי ולא מוסרי; שלילה מכוּונת משבוי או מאדם מוגן אחר את זכויות המשפט ההוגן; גירוש או העברה לא-חוקית או מעצר לא-חוקי. [24]

כמו-כן, מפרטת החוקה הפרות חמורות אחרות של החוקים והמנהגים שישימים בסכסוך בינלאומי מזוין על-פי הדין הבינלאומי, שנמצאות תחת שיפוטו של בית-הדין. על הפרות אלו נמנית, בין השאר, העברה ישירה או עקיפה של אוכלוסייה אזרחית של הכובש אל השטחים הכבושים, או גירוש והעברת חלקי אוכלוסייה כבושה בתוך השטח או מחוצה לו.

כל הפשעים האלו בוצעו על-ידי ישראל בשטחים הכבושים: הריסת בתים ("הרס נרחב של רכוש"), מעצר מינהלי המוני ("שלילת זכויות המשפט ההוגן"), עינויים, גירוש, התנחלות של אוכלוסייתה האזרחית בשטחים הכבושים, הרג ופציעה. לא יהיה זה מרחיק לכת להניח כי לעובדות אלו היה משקל בהחלטתה של ישראל שלא להצטרף אל בית המשפט הפלילי הבינלאומי. למעשה, היא מצהירה על-כך. [25] לא שאין בעיות בחוקת רומא, ולא שאין חששות (שעדיין יש להמתין ולראות אם יתבררו כמוצדקים) מפני פוליטיזציה של ההליכים בבית-הדין. אך העובדה העצובה היא כי 58 שנים לאחר תום מלחמת העולם השנייה, שבה היה העם היהודי קרבן מרכזי לפשעים נגד האנושות ולפשעי מלחמה, נמנעת מדינת ישראל מלהצטרף ליוזמה שנועדה להגביר את הפיקוח והענישה הבינלאומיים על ביצוע פשעים כאלו ולנסות למונעם בעתיד, מתוך החשש שמעשיה היא יהפכו אותה לנתבעת בבית דין זה.

הערות

1 – לפירוט הפשעים שתחת סמכות שיפוטו  ר' בחוקת רומא.
2 – מלבד בתי המשפט הייעודיים (אד-הוק) שהקים האו"ם לחקירת הפשעים ברואנדה וביוגוסלוויה.
3  –                        Roht-Arriaza, Naomi. “Punishment, Redress, and Pardon: Theoretical and Psychological Approaches", in: Impunity and Human Rights in International Law and Practice, edited by Naomi  Roht Arriaza, Oxford University Press, 1995, pp. 17-18. (Hereafter: Impunity).
4 – Ibid. על מקורותיה של הבחנה זו במסורות משפטיות שונות ר' שם.
5 – הניתוח בסעיף זה מבוסס על:
Roht-Arriaza, Naomi. “Sources in International Treaties of an Obligation to investigate, Prosecurte, and Provide Redres”, Impunity.
6  – הפרוטוקול הראשון לאמנות ג'נווה קובע, בסעיף 75(7), כי על-מנת למנוע כל ספק בנוגע להעמדה לדין ולמשפט של אנשים המואשמים בפשעי מלחמה או פשעים נגד האנושות, יועמדו אנשים אלו למשפט על-פי הדין הבינלאומי, בתנאים של משפט הוגן. ישראל איננה חתומה על הפרוטוקול.
7 – ישראל חתמה על האמנה בשנת 1966 ואישררה אותה בשנת 1979.
8  – Impunity, p. 69.
9 – מדובר בשתי האמנות העיקריות ב"שטר זכויות האדם הבינלאומי": האמנה הבינלאומית בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות והאמנה הבינלאומית בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות. על-שתיהן חתמה ישראל בשנת 1966 ואשררה אותן בשנת 1991. וכמו-כן האמנה האמריקנית לזכויות האדם, האמנה האירופית לזכויות אדם וחירויות יסוד והצ'רטר האפריקאי לזכויות אדם ועמים, שאינן מחייבות את ישראל באשר היא אינה חתומה עליהן.
10-  ר' חוקת רומא של בית המשפט הפלילי הבינלאומי.
11- לדיון מפורט בסוגייה של חקיקה המאפשרת עינויים ר' בצלם, חקיקה להסדרת שימוש בלחץ פיסי ונפשי בחקירות השב"כ, נייר עמדה, דצמבר 1999.
12- בג"צ 5100/94 הוועד הציבורי נגד עינויים בישראל ואחרים נ' ממשלת ישראל, פסק-דין 6.9.99 13-  Nowak, M. The U.N. Covenant on Civil an Political Rights, C.C.P.R, Commentary. מצוטט אצל:
Roht-Arriaza, Naomi. “Sources in International Treaties of an Obligation to investigate, Prosecute, and Provide Redres”, Impunity, p. 37.
14-  הניתוח בסעיף זה מבוסס על:
Roth-Arriaza, Naomi, “Nontreaty Sources of the Obligation to Investigate and Prosecute”, Ibid.
15- בית הדין הבינלאומי לצדק קבע North Sea Continental Shelf (W. Ger. v. Den; W. Ger. V. Neth) I.C.J. 3, 41-42,Feb. 20, 1969)  כי הוראות אמנה בעלות "אופי יוצר נורמה" עשויות ליהפך להוראות כלליות של המשפט הבינלאומי, בפרט אם היתה "השתתפות נרחבת ומייצגת באמנה". Ibid, p. 41.
16 – Baxter, R.R. “Multilateral Treaties as Evidence of Customary International Law", 1965-66 British Yeabook of International Law, 275, 286. מצוטט שם.
17 –  Implementation Principles for #R4(d), reprinted in Protection of Victims , edited by C. Bassiouni, Toulouse, France: ERES, International Criminal Law Association, 1988, p. 201. מצוטט שם, עמ' 43-44.
18 – , Ibid, p. 48. Chorzaow Factory (Ger. V. Pol.), 1928 P.C.I.J. (ser. A), No. 17, p. 47
19 – Economic and Social Council, Impunity: Commission on Human Rights resolution 1998/53 בהחלטתה, מדגישה נציבות זכויות האדם את חשיבות הקמתו של בית משפט פלילי בינלאומי קבוע. ר' הדיון בהמשך.
20 – Vienna Declaration and Programme of Action, Article 91
21 – ועדת האו"ם למשפט בינלאומי, טיוטת קוד לפשעים נגד השלום וביטחון האנושות, 1996, סעיפים 5-6.
22 – על הרקע ההיסטורי להקמת בית המשפט הבינלאומי ר' Lawyers Committee for Human Rights, NGO
Action Alert on the International Criminal Court, May 1998, pp.1. וכן באתר האינטרנט של האו"ם.
23 – ישראל נמנית עם 7 המדינות שהתנגדו, יחד עם ארה"ב, סין, עירק, קטאר, סרי-לנקה וסודן. 120 מדינות הצביעו בעד ו-21 נמנעו. החוקה נכנסה לתוקף ב-1.7.2001, כאשר 60 מדינות אישררו אותה, ופשעים בסמכות שיפוטה שיתרחשו לאחר מכן יהיו שפיטים בפני בית-הדין.
24 – סעיף 147 לאמנת ג'נווה הרביעית.
25 – עמדתה הרשמית של ישראל מציינת כי למרות תמיכתה ארוכת הימים בהקמת בית משפט כזה, היא "נאלצה להצביע נגדו". הסיבות שנמנות לכך: 1) "הגדרת ההתנחלויות כפשע מלחמה, שמהווה נסיון ציני לנצל את בית המשפט למטרות פוליטיות. האימפליקציה כי העברת אוכלוסייה אזרחית לשטחים כבושים מסווגת כפשע כבד באופן שווה להתקפה על מרכזי אוכלוסין או רצח המוני היא מגוחכת וחסרת בסיס במשפט הבינלאומי . 2) 'פשעים' רבים אחרים שנכללים בסעיף של פשעי מלחמה מייצגים עיוות של פשעים אלו כפי שהם מוגדרים במכשירים בינלאומיים. ישראל, יחד עם מספר מדינות נוספות, נקטה בעמדה כי החוקה צריכה לשקף במדויק את ההגדרות הקיימות של המשפט הבינלאומי. 3) סמכות השיפוט שניתנת לבית המשפט לשפוט יחידים גם כאשר מדינתם איננה שותפה לחוקה מתעלמת מעיקרון בסיסי כי אמנה חלה רק על הצדדים לה." ר' אתר האינטרנט של משרד החוץ.
יצוין כי סעיף 24 לחוקת בית המשפט הפלילי הבינלאומי קובע: "אדם לא ישא באחריות פלילית, תחת חוקה זו, להתנהגות שקדמה לכניסתה לתוקף".

[הסקירה נכתבה במסגרת מחקר ב"בצלם" לדו"ח שבסופו של דבר לא נכתב]