בג"ץ הורה השבוע למדינה להגדיר תוך 10 ימים מהו הסטנדרט לקיום אנושי מינימלי בכבוד. זה איננו "ליקוי מאורות" כפי שכתב נחמיה שטרסלר בהארץ ביום שלישי, בטענה כי בכך מרחיב בית המשפט את חוק יסוד: כבוד האדם וחירותו עד אבסורדום; שכן ללא ספק לאנשים יש זכות לקיום אנושי נאות (ולא רק מינימלי). אבל הטענה כי זהו אינו נושא משפטי אלא פוליטי ראויה לבחינה מעמיקה. מרגע שזכויות חברתיות יוכרו כזכויות חוקתיות, יוכל בג"ץ, במסגרת הביקורת השיפוטית, גם לבטל צעדים והסדרים כלכליים. הטענה כי בכך הוא מתערב בסדרי-עדיפויות פוליטיים איננה טענה של מה בכך. סדרי-עדיפויות אלו הם ביטוי לרצון הדמוקרטי שגם מאחוריו מסתתרת זכות שחשיבותה לא מבוטלת: להשתתפות פוליטית וקביעת סדרי החברה.
זכויות כלכליות וחברתיות אינן חדשות על הנייר: הן מנויות בהכרזה האוניברסלית בדבר זכויות-האדם משנת 1948. המחלוקת האידיאולוגית לגביהן בין מזרח למערב, במשך שנות המלחמה הקרה, גרמה לכך שההכרזה לא תורגמה לאמנה אחת אלא לשתיים: אחת בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות ואחרת בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות. בפועל, רוב ארגוני זכויות-האדם עסקו בעיקר בזכויות האזרחיות והפוליטיות. בשנים האחרונות השתנתה המגמה וכיום זהו "בון טון" בארגונים אלו לקדם במקביל (ואפילו ביתר עוז, למען הדימוי העצמי) את הזכויות הכלכליות והחברתיות.
יש טיעונים חזקים בזכות שינוי זה. עבור אנשים רעבים, חסרי בית וחולים אין הרבה משמעות לחופש הביטוי. ההתמקדות בזכויות האזרחיות מביאה לתוצאה האבסורדית שבה, כלשון האמרה הידועה, לכל אחד הזכות לישון תחת הגשר. אבל יש גם דעות אחרות. הכלכלן זוכה פרס הנובל אמרטייה סן, הסבור שדווקא זכויות אזרחיות ופוליטיות הן תנאי-מוקדם לכל הזכויות האחרות וערובה להגנתן, כתב כי "בהיסטוריה הנוראה של רעב בעולם, שום רעב ממשי ומקיף לא התרחש אי פעם במדינה עצמאית ודמוקרטית, בעלת עיתונות חופשית יחסית".
יש פחות מחלוקת בשאלה האם ממשלות מחויבות רק שלא להתערב בחירויות האזרחיות ("זכויות נגטיביות") או גם לסייע למימושן ("זכויות פוזיטיביות"), ויש גם הסכמה שבחלק מן המקרים אין חפיפה בין החלוקה הזאת לחלוקה בין זכויות אזרחיות ופוליטיות לבין זכויות כלכליות וחברתיות. גם חירויות אזרחיות פר-אקסלנס דוגמת חופש התנועה דורשות לא רק אי-הפרעה מצד אחרים אלא גם יצירת תשתית (כבישים, במקרה זה) שתאפשר את מימושן. למרות זאת, לא נראה מופרך לטעון כי זכויות רווחה דורשות התערבות מאסיבית וצורת ממשל פעילה בהרבה, שטומנת בחובה פגיעה פוטנציאלית בחירות. מחלוקת נטושה בשתי נקודות אחרות: שאלת העלות והמתאם בינה לבין סוג הזכות, ושאלת היקף התחולה של זכויות-אדם כתביעות חזקות במיוחד כלפי ממשלות.
"ב'פיגמליון' של ברנרד שו, שואל קולונל פיקרינג את אלפרד דוליטל אם אין לו שום מוסר. 'לא יכול להרשות לעצמי, בוס', משיב אביה המתפרפר של לייזה. 'גם אתה לא היית יכול אם היית עני כמוני'. מוסר הוא מצרך יקר ערך. כך גם זכויות, ובעיקר 'זכויות האדם האוניוורסליות' המעוגנות בהכרזות האו"ם". ("כשאנשים מתים מרעב או מאיידס, איזה משמעות יש לחופש הביטוי?", האקונומיסט, 8.2001)
זכויות עולות כסף. זה נכון לגבי כולן. אבל עדיין יש הבדל. את עלותן של הזכויות הקלאסיות, בנות הדור הראשון, הזכויות האזרחיות והפוליטיות, ניתן לאמוד ביתר קלות ודיוק. ועדת הבחירות המרכזית תוכל לספר לפונים אליה כמה יעלו הבחירות הקרובות אם יוחלט עליהן היום, כלומר כמה יעלה לממש את הזכות להשתתפות פוליטית. הוא הדבר בחישוב עלותם של סלילת כבישים ופיתוח מסילות רכבת כדי לאפשר את חופש התנועה, וכמה כוח-אדם צריכה המשטרה להקצות על-מנת לאבטח הפגנות רגישות. אבל כמה תעלה לנו הזכות לבריאות? ומהי כוללת, בכלל? איזה סוג של טיפולים צריכה המדינה לממן כחלק מחובתה להבטיח זכות זו? זוהי דוגמא לזכות בעלת "סוף פתוח": מושאה, הבריאות, הוא מושג חמקמק; תמיד ניתן להיות "יותר" בריא. ובהתאם לכך – עלותה.
"תמיכה בזכות אוניוורסלית לטיפול רפואי נראית דרך בטוחה לנסיעה יקרה במורד מדרון חלקלק. מי יוכל לומר אם הוצא על אדם כסף מספיק כדי לשמור אותו במצב בריאות תקין?" (האקונומיסט, 8.2001)
מה תהיה התוצאה של חיוב המדינה בהוצאות ענק כחלק מחובתה להבטיח זכויות, כאשר בחלק גדול של המקרים היא איננה מסוגלת לעמוד בכך? תוצאה אחת תהיה שהאג'נדה של זכויות-האדם תקבע את סדר-העדיפויות הפוליטי. וכאשר משתמשים בעיקר בכלי המשפט כדי לאכוף את זכויות-האדם, עלולים להגיע למצב שבו בית-המשפט העליון ינהל את תקציב המדינה ויקבע את המדיניות החברתית, ולא מי שנבחר לשם-כך על-ידי אזרחי המדינה. בלשונו של שטרסלר: "הקצאת משאבים היא לב לבו של ההליך הדמוקרטי, ואנחנו בחרנו ב-120 פוליטיקאים שיבצעו את המלאכה. אותם לפחות ניתן להחליף." תוצאה שנייה תהיה שמדינות לא רק יואשמו בתוצאות של החלטות דמוקרטיות, אלא יזכו לגינוי פשוט משום שהן עניות.
זכויות אדם הן תביעות חזקות במיוחד. מעמדן זה נובע מהתפיסה שהן קדם-חברתיות וקדם-פוליטיות, מכיוון שהן מוקנות לנו מתוקף טבענו האנושי ולא מתוקף הסדר חברתי-משפטי זה או אחר. לזכות יש מעמד של חזקה: צריך סיבות טובות ומוצדקות כדי להגביל אותה, מעבר לחילוקי דעות ערכיים או פוליטיים. ישנן זכויות פרדיגמטיות שאנחנו יודעים היטב מה צריכה להיות הדרישה כאשר אנו מזהים שהן מופרות. כאשר אנשים נעצרו שלא כחוק – יש לשחרר אותם. כאשר מתבצעים עינויים – יש להפסיק אותם. במילים אחרות, לפנינו תשובה נכונה אחת. אך ישנן זכויות שלמרות שאנו מכירים ללא ספק בקיומן, הרי האופן שבו הן מתממשות יכול להשתנות על-פי ההסדרים השונים שמאמצת החברה שבה מדובר, כלומר, הזכות יכולה להתממש בכמה דרכים. כך, למשל, הגנה על חופש הדת והחופש מדת יכולה להתבצע על-ידי הסדרים חברתיים שונים זה מזה ביחסם לדת. החל בהפרדה מוחלטת נוסח ארה"ב או צרפת, עבור במימון שירותי דת כחלק ממימוש הזכות לפולחן דתי, וכלה במתן מעמד מסוים לדת בחוקה כפי שנהוג במדינות מסוימות שבהחלט אינן נחשבות למדינות המפירות זכויות-אדם. כאן מדובר בכמה תשובות נכונות אפשריות לגבי השאלה איך לממש זכות מסוימת, שלעיתים תלויות בתפיסה התרבותית-הפוליטית של המדינה ולעיתים – ביכולתה הכלכלית. דבקות בתשובה אחת דווקא משמעה חריגה משדה זכויות-האדם אל השדה הפוליטי הסובסטנטיווי של קביעת ההסדרים עצמם.
שאלת הקשר של החובה ליכולת מתבטאת בעיקרון הפילוסופי "חייב גורר יכול" (ought implies can) וגם בנוסח המשפטי השונה של שתי האמנות הרלוונטיות. האמנה בדבר זכויות אזרחיות ופוליטיות מטילה חובה מיידית על כל מדינה שהיא צד בה לכבד ולהבטיח את הזכויות המנויות בה (סעיף 2 לאמנה). לעומתה, נוקטת האמנה בדבר זכויות כלכליות, חברתיות ותרבותיות את הניסוח הפתלתל "כל מדינה שהיא צד באמנה זו מתחייבת לפעול (…) עד כדי מרב המקורות העומדים לרשותה, למען הבטח, בשלבים, את השימוש המלא בזכויות שהוכרו באמנה זו"… (סעיף 2 לאמנה).
התוצאה של "האימפריאליזם של זכויות-האדם", שמקדמים ארגונים מסוימים ההופכים הכל לשיח של זכויות-אדם, היא שהם פשוט מציגים סדר-יום אלטרנטיבי לזה השולט במדינתם. זוהי, כמובן, מטרה לגיטימית לחלוטין, אבל היא צריכה להתבצע במסגרת אחרת: של ארגון חברתי או של תנועה פוליטית. ארגון זכויות-אדם לא צריך להוות "ממשלת צללים". הוא צריך לעמוד על אותן תביעות שההסכמה היא כי הן מבטאות קביעות מוסריות אוניברסליות, שניתן להפנותן כלפי כל ממשלה, יהיה סדר-העדיפויות שלה אשר יהיה; ושעליה להבטיח כעניין של חובה, שאי-מילויה גורר גינוי מוסרי או אפילו סנקציות.
"גם אם זכויות כלכליות וחברתיות נראות על הנייר כבעלות מעמד שווה לזה של זכויות אזרחיות ופוליטיות, הרי שהבסיס הרעיוני שלהן ניצב לעתים קרובות בסימן שאלה. תיאור מוצר או סחורה כזכות אדם אוניוורסלית פירושו שאנשים הגיוניים מאמינים כי בשום תנאי ובשום מערכת משפטית אי אפשר בצדק לשלול סחורה זו ממישהו. אם כי חופש מעינויים בוודאי שייך לקטגוריה זו – ואפשר להעלות את הטענה שהדבר נובע ממאמצי ארגונים כאמנסטי – סחורות ומוצרים כמו מזון ודיור מתקבל על הדעת אינם שייכים לקטגוריה זו. ממשלות יכולות לענות במתכוון את אזרחיהן. בדרך כלל הן אינן מטילות עליהן במתכוון עוני ובריאות לקויה. לפיכך התכתיב המוסרי לשים קץ לעוני או למחלות אינו כה משכנע כמו התכתיב המוסרי להפסיק עינויים". (האקונומיסט, 8.2001 ; ההדגשות שלי)
מבחינה זאת דרישתו של בג"ץ מהמדינה הגיונית, שכן היעדר כל הגנה על זכויות כלכליות יכול להביא למצב שבו יום אחד תחליט המדינה לשלול את כל הקצבאות הסוציאליות ולהשאיר את אזרחיה החלשים ללא מינימום של קיום אנושי נאות. אבל צריך לראות היטב את הסכנות הצפויות במאבק למתן מעמד שווה לזכויות הכלכליות והחברתיות. הן הסכנה של גינוי מדינות עניות כמדינות הפוגעות בזכויות-אדם, הן הסכנה של התערבות בזירה הפוליטית במונחים של קביעת סדרי-עדיפויות חברתיים והקצאת משאבים כלכליים. האחרונה מאיימת לא רק על הזכות הדמוקרטית לקבוע מדיניות וסדרי-עדיפויות, אלא גם מסכנת את מעמדן של זכויות האדם עצמן: אם הממשל יחוש שהמתחם של חופש הפעולה שלו הולך ומצטמצם עד למינימום, עלול הדבר להביא לצמצום תחולתן גם של אותן זכויות שכבר הוכרו כבעלות מעמד על-פוליטי ולכן כתביעות מוצדקות כלפי כל משטר, ובכך להוזלת ערכן. מי שרוצה לשמור על מעמדן המיוחס של זכויות-האדם כאילוץ על-פוליטי, צריך להיזהר מלהפוך אותן לחלק מהמשחק הפוליטי עצמו. אם כל דבר הוא זכות אדם, אז שום דבר איננו זכות אדם.
"לרוע המזל הרחבת מושג זכויות האדם עלולה להביא לתוצאה הפוכה. במקום לרומם זכויות מעל לשדה הקרב המפלגתי והפוליטי, היא עלולה להפוך אותן למעין משחק פינג-פונג פוליטי (…)
פעילי זכויות אדם מסתכנים בבזבוז ההון הפוליטי שלהם, שהושג בעמל רב, במרדף שווא אחרי זכויות שאי אפשר להגדיר אותן וגם אי אפשר להשיג אותן. פעילים ותיקים יודעים יותר מדי טוב ששתי עוולות אינן יוצרות צדק. הם גם עומדים לגלות שזכויות רבות מדי עלולות ליצור עוול". (האקונומיסט, 8.2001)
