היועץ המשפטי לממשלה ממליץ לראש הממשלה "לבדוק לעומק את החלת אמנת ז'נווה בשטחים". מדובר באמנת ג'נבה הרביעית, בדבר הגנת אזרחים בזמן מלחמה, שהיא חלק מן המשפט ההומניטרי הבינלאומי (המוכר בשמו האחר כ"דיני המלחמה", אם כי כיום מעדיפים את המונח "סכסוך מזוין" על-פני "מלחמה"). ישראל היא צד לאמנה. עד כאן המוסכם. כדי להבין על מה המחלוקת, יש להבחין בין שתי סוגיות בכל הנוגע למעמדה של אמנת ג'נבה הרביעית אליבא דמדינת ישראל. האחת – תחולה. השנייה – שפיטות.
תחולת האמנה
ישראל טענה במשך כל השנים כי אמנת ג'נבה איננה חלה מכיוון שריבונותן של ירדן ומצרים על השטחים שאותם כבשה ב-1967 מעולם לא הוכרה. (סעיף 2 לאמנה קובע, בין השאר, כי היא תחול "על כל מקרה של כיבוש שלם או חלקי של ארצו של אחד מבעלי האמנה"). למרות זאת הודיעה ישראל, החל מימיו של מאיר שמגר כיועמ"ש, כי היא מכבדת את ההוראות ההומניטריות של האמנה.
תחולה מיתרגמת בבית המשפט לשאלה של סמכות השיפוט. אם חוק איננו חל לא ניתן לשפוט על-פיו. באופן מסורתי לא הכריע בג"ץ בשאלה זו משום שקבע כי ממילא ישראל טוענת כי היא מכבדת את ההוראות האלו, אלא פסק לגופו של עניין בעתירות שהוגשו לו, כפי שביקשה גם המדינה. בשל כך גם הניח בחלק מן המקרים כי היא חלה (אם כי לא הכריע כך), אף שאיננה אכיפה (ר' להלן). בפסיקותיו מן השנים האחרונות, מסתמך בג"ץ על הוראות האמנה. (למשל, בפרשת עג'ורי שבה אישר "תיחום מגורים" וקבע כי הוא איננו בגדר גירוש האסור באמנת ג'נבה). ברובן, נטה בג"ץ לפרש את הוראות האמנה באופן הנוח לרשויות (חריג בולט מן הזמן האחרון היא הפסיקה בנוגע לתוואי הגדר). בכך הוא איננו חריג אלא מתיישב עם הנטייה הרווחת של בתי משפט מקומיים להתחמק מאכיפת נורמות של המשפט הבינלאומי.
שפיטוּת האמנה
כחלק מהמשפט הבינלאומי ההסכמי, אמנות צריכות להיות מוטמעות לדין הפנימי באמצעות חקיקת הכנסת על-מנת להיות שפיטות בבתי המשפט המקומיים (כלומר, כדי שצד המגיע לבית המשפט יוכל לטעון כי זכויותיו הופרו על-פי האמנה, או שישראל מפירה את חובותיה על-פיה ועל בית-המשפט לאכוף אותן). לעומת זאת, את הוראות המשפט הבינלאומי המנהגי (כמו תקנות האג) ניתן להפעיל ישירות על פעולות המדינה, ללא צורך בקליטתן לדין הפנימי, כל עוד אינן עומדות בסתירה לדבר חקיקה. ישראל טענה כי אמנת ז'נבה איננה בגדר משפט בינלאומי מנהגי אלא הסכמי. ומאחר שלא אומצה בחקיקה – היא איננה שפיטה בבתי המשפט המקומיים.
מהי הביקורת על עמדתה זו של ישראל?
ראשית, רוב רובם של המומחים למשפט בינלאומי ושל הארגונים העוסקים בנושא גורסים כי האמנה חלה בשטחים. עמדה זאת קיבלה לאחרונה חיזוק בחוות הדעת המייעצת של בית הדין הבינלאומי לצדק. זה קבע הן כי אמנת ג'נבה הרביעית חלה, הן כי המשפט הבינלאומי של זכויות אדם חל (גם לכך ישראל התכחשה בעבר).
שנית, נטען כי אמנת ג'נבה היא בגדר משפט בינלאומי מנהגי ולא הסכמי. טענה זו בעייתית משום שהמשפט הבינלאומי המנהגי כשמו כן הוא: הוראות שרוב רובן של מדינות העולם נוהגות על-פיהן הלכה למעשה ומסכימות כי יש להן תוקף משפטי גם אם אינן חקוקות. למעשה, מאז 1949 עת נחתמו אמנות ג'נבה בנוסחן המודרני, אף מדינה בעולם לא נהגה על-פי האמנה הרביעית בכובשה שטח של מדינה אחרת (למרבה הפרדוקס, היחידה שהתייחסה אליה אי פעם, ולו באופן חלקי, היא ישראל…)..
שלישית, נטען כי אין צורך בקליטת הוראות האמנה לחוק המקומי בחוק מפורש של הכנסת לצורך שפיטת פעולות השלטון, מאחר שכשמדובר בשטחים כל סמכויות השלטון, כולל סמכויות החקיקה, מרוכזות בידי הרשות המבצעת (באמצעות המפקד הצבאי וצוויו). לכן לא נפגעות סמכויות החקיקה של הכנסת, שהוא הטעם לאי-אכיפת משפט בינלאומי הסכמי שלא אומץ על-ידי הכנסת. זהו טיעונו של פרופ' דוד קרצמר במאמריו ובספרו כיבוש הצדק.
רביעית, נטען כי לא ניתן להבחין בין הוראות הומניטריות של האמנה לבין הוראות אחרות, שכן כולה עניינה המשפט ההומניטרי.
הערה אחרונה
יש בין אנשי השמאל מי שמבקש לאחוז במקל בשני קצותיו. לזעוק חמס, בצדק רב, כאשר ישראל מפירה את התחייבויותיה על-פי אמנת ג'נבה הרביעית, אך להתעלם מהסמכויות שהיא מקנה לכוח הכובש או מהחיוב של המשפט ההומניטרי הבינלאומי גם את המוגנים. סעיף 3, המשותף לארבע אמנות ג'נבה, אוסר על הפיכת אזרחים למטרה לפגיעה. הוא חל על כל הגורמים המעורבים, לא רק על מדינות. יש המבקשים לקבוע כי המתנחלים אינם בגדר אזרחים לצורך הוראות האמנה. אלא שעמדה זו חותרת תחת הטענה שהם עצמם משמיעים (ואני שותפה לה, כמובן), כי ישיבתם בשטחים איננה חוקית. ישיבתם שם איננה חוקית כל עוד הם בגדר אזרחי המעצמה הכובשת (ר' סעיף 49 לאמנה), לא בגדר כוח צבאי… הוא הדין בעניין הסיכולים הממוקדים: לא ניתן גם להתנגד להם ובו בזמן להתנגד גם לשפיטתו של מרואן ברגותי, למשל, בידי ישראל. אם ברגותי זכאי למעמד של שבוי מלחמה (והוא איננו, על-פי אמנת ג'נבה), כי אז מותר גם לנסות להרוג אותו כל עוד איננו נכנע. האמנה מאפשרת שיפוט בבתי דין צבאיים אפילו בגין תקיפה של כוחות הצבא של הכובש, לא רק של אזרחים. סיכומו של דבר, בד בבד עם ההגנה על אזרחי האויב, מקנה אמנת ג'נבה הרביעית גם סמכויות לא מעטות לכוח הכובש. הבעיה היא רק שבמקרה הזה מדובר בכיבוש שנמשך 37 שנים…
כל זה רק על קצה המזלג. משפט הומינטרי בינלאומי הוא תחום סבוך ומורכב, גדוש הבחנות (למשל, האם הסכסוך המזוין שמדובר בו הוא בינלאומי או לא-בינלאומי? מההבחנות השונות נובעים דינים שונים; מהו מעמדם של השטחים לאחר שנחתם הסכם השלום עם ירדן וזו נסוגה מתביעתה כלפיהם, מבחינת תחולתה של האמנה על שטח הנתון לתפיסה לוחמתית – המינוח המשפטי המדויק ל'כיבוש' – שבמקור נבעה מכך שהשטחים נכבשו מירדן, שהיא צד לאמנה?). מומחים לומדים ומלמדים אותו כל חייהם. אי אפשר למצות אותו ברשימה קצרה (רמז: גם לא בפרשנות בהארץ).
עוד בנושא:
במורד האפרטהייד
איזה חוק בדיוק?
גם במלחמה לא הכל מותר
לקריאה נוספת:
חשבון נפש בעקבות האג
מהו המשפט ההומניטרי הבינלאומי? (הצלב האדום)
קרוא וכתוב 