תושבי שדרות עתרו לבג"צ בבקשה לחייב את הממשלה למגן את בתיהם: מדובר בזכותם לחיים והיא מחייבת את המדינה להגן עליה. הגנה על אזרחיה היא חובתה הראשונה במעלה של כל מדינה. העתירה שנויה במחלוקת. לא מפני שיש מחלוקת על הזכות לחיים אלא כי יש מחלוקת על השאלות, (א) מהם גדריה ונפקותה של זכות זאת; ו-(ב) האם ראוי שבית-משפט יתערב בהחלטה שלטונית מסוג זה.
ראשית, יש לומר כי הזכות לחיים איננה מוחלטת. היא ניתנת להגבלה ובפועל מוגבלת ואף נשללת. הֵקשרים אופייניים הם הגנה עצמית או על הזולת, מלחמה, ובשיטות משפט מסוימות גם עונש מוות. מעבר לכך, כמו כל זכות, זכותו של אדם לחיים אין משמעה שעל המדינה לעשות כל דבר על-מנת להגן עליה. במקרה ידוע קבע בית המשפט החוקתי של דרום אפריקה שהזכות החוקתית לקבל טיפול רפואי אין נפקותה שעל המדינה להעמיד לרשותו של חולה כליות מכשיר דיאליזה שהוא זקוק לו להצלת חייו, כי אין די מכשירים כאלה במדינה (ההחלטה, אגב, ניתנה לאחר שהחולה כבר מת לדאבון הלב). למעשה, למרות שהזכות לחיים נראית לנו יסודית מאד, אולי היסודית שבזכויות (אם כי, להבדיל מכמה זכויות אחרות, היא איננה מוחלטת ע"פ המשפט הבינלאומי), הרי אנו חיים יום-יום את המצב שבו המדינה לא מגינה על זכות זאת באופן מוחלט ואפילו לא מרבי. לו כך היה, היתה המדינה צריכה להפנות את כל משאביה כדי להגן על חיינו. כלומר, רק תחומים ספורים היו ממומנים על-ידה: ביטחון אישי (מפני סכנות מחוץ ומבית), בריאות, ובטיחות בכבישים. לשון אחר, יכולנו לשכוח מהשקעה ממשלתית בתרבות, בחינוך, ובאלף תחומים אחרים. המדינה גם היתה רשאית לאסור עלינו לעשן, לדוגמא, או להגביל את המהירות המותרת בדרכים ל-50 או אולי לאסור עלינו פשוט לנהוג, כדי למנוע תאונות דרכים. המצב איננו כזה, וזה לא נראה לנו לא-סביר. במינוח המשפטי, למדינות יש מרחב תמרון (margin of appreciation) בשאלות כיצד ליישם זכויות שונות ולאזן ביניהן, מבלי שבית המשפט יתערב בשאלה כיצד הזכות מיושמת, או מדוע נקבע דווקא גבול זה ולא אחר.
ניקח דוגמא נוספת. לו הזכות לחיים היתה צריכה לקבל מעמד-על כזה – כמו שסוברים מי שבעיניהם ברור מאליו שיש לקבל את העתירה הנ"ל – הרי המשמעות היא כי מותר להגביל זכויות אחרות ללא מידה וללא בעיה כדי להגן עליה. למשל, בפרשה אחרת שהגיעה לפני בית המשפט, עדאלה נ' שר הפנים (הידועה בשם "איחוד משפחות"), לא היה מקום לדעה של שופטי המיעוט שהפגיעה הקשה בזכות לחיי משפחה איננה מידתית, שכן הזכות הנגדית לחיים היתה מביסה אותה עם יד קשורה מאחור. כדבריו של השופט חשין בפסק-דינו באותה פרשה: "המדינה חייבת לאזרחיה ולתושביה – וחובה ראשונה במעלה היא – להגן על חייהם ועל ביטחונם ולו במחיר פגיעה בזכותם של מיקצת אזרחים לממש בתחומי המדינה את זכותם לחיי משפחה עם בני זוגם שהם נתיני אויב". מעניין אם כל מי שמתנגדים לעמדתו של חשין בפרשה זאת גם סבורים שהמדינה רשאית להחליט אם למגן בשדרות אם לאו.בהמשך פסיקתו, מתייחס חשין למעשה למרחב התמרון (שבית המשפט הישראלי אוהב לכנות גם "מתחם הסבירות"), כשהוא מגיב לפסיקתו של ברק, שבה אומר האחרון כי המדינה נטלה על עצמה סיכונים בהקשר זה כשאיפשרה לבני זוג מעל גיל 25 (לאשה) ו-35 (לגבר), ולעובדים, להיכנס לתחומה. אומר חשין: " נוכל לשאול, בדרכו של חברי: אם נכונה המדינה ליטול על עצמה סיכוני חיים בהתרתה של נסיעה במהירות של 90 קמ"ש, מדוע לא תקבע גבול של 91 קמ"ש? 92 קמ"ש? (…) מכל מקום, אם נכונה המדינה ליטול סיכונים מסוימים על עצמה, הנבוא אנו בטענה ונאמר לה מה טעם לא נטלת על עצמך סיכונים גדולים יותר?". על-פי דוקטרינה זאת, אין מקום שבית המשפט יתערב במקום שהשלטון קבע, למשל, שהמהירות המותרת היא 90, יחליף את שיקול דעתו ויקבע שהמהירות המותרת צ"ל 80 או 100. זוהי, כמובן, דוגמא קלה. אבל אפשר לקחת את אותה עתירה עצמה ולשנותה קמעה כדי להבין את הבעייתיות שבחיוב משפטי של מעשה שלטוני מסוים בהקשר זה. הבה נניח שתושבי שדרות לא היו עותרים למגן את בתיהם אלא בדרישה שהממשלה תנקוט בפעולה צבאית בעזה כדי להסיר את איום הקסאמים מעל עירם. האם תביעה כזאת של אזרחים מהממשלה לנקוט בפעולה מסוימת היא סבירה? כלום יש מקום לבית המשפט להורות לממשלה שעליה לפעול כך או להימנע מכך?
אם לחזור לעתירה המקורית, לא ברור כלל כי נכון שבית המשפט יתערב במקרה כזה, הכרוך בהפעלת סדר עדיפויות (גם כספי) של השלטון. ברור לי שלעותרים צריכה להיות זכות עמידה, שהרי טענתם היא טענה קלאסית לפנייה לבית משפט: זכויותי הופרו ע"י פעולה או מחדל של השלטון. גם אינני סבורה שהעתירה צריכה להיפסל על-הסף מטעמים של חוסר-שפיטות, כי יתכן ששיקולי הממשלה לא למגן הם שיקולים זרים (לדוגמא, בגלל דפוסי ההצבעה של העיר או מוצא תושביה). אך לחלוטין איני בטוחה שיש כאן עילה להתערבות שיפוטית בשל היעדר סבירות. כמו בהרבה מקרים אחרים, נוח לנו שבית המשפט יוציא עבורנו את הערמונים מן האש. אבל יש לכך מחיר גבוה במטבע דמוקרטי, של רשות שופטת הנוטלת לעצמה את תפקיד הרשות המבצעת בלי לשאת באחריות. אין קיצורי דרך לעבודה הפוליטית הקשה והמייגעת של מחאה ציבורית והתנגדות פרלמנטרית כאשר החלטות הממשלה אינן נראות לנו.
ומלבד זאת, יש לעצור את רצח העם בדארפור
