קרוא וכתוב

בחוות הדעת של בית הדין הבינלאומי לצדק (סיכום כאן) אין חידושים משפטיים גדולים. למרות הכותרות באמצעי התקשורת, לא מדובר כאן בתקדימים משפטיים אלא בעקרונות המקובלים על רוב רובם של המומחים למשפט בינלאומי, גם אם ניתן להתווכח על כמה קביעות כמו לגבי כל החלטה משפטית. חוות הדעת גם מתונה למדי בניסוחה, למעט ההמלצה האופרטיבית בסיומה, שהיא בעייתית מבחינת סמכותו של בית הדין.

• בית המשפט מקפיד, לאורך כל חוות-דעתו, לציין שזאת מדברת על התוואי (route או course) של החומה, שאיננו הכרחי על-מנת להשיג את מטרותיה הביטחוניות של ישראל ושפוגע חמורות בזכויתיהם של הפלסטינים. מהנקודה החשובה הזאת מתעלמים, ולא סתם, הדוברים הישראלים הרשמיים שהגיבו על חוות הדעת לאורך כל היום. בית המשפט הבינלאומי קובע, אפוא, כי החומה בתוואי הנוכחי שלה איננה חוקית. לו היתה ישראל בונה אותה לאורך קווי 67, לא ניתן היה לטעון כי היא מנוגדת למשפט הבינלאומי.
• דוברים ישראלים מיהרו לתקוף את בית הדין על חוות דעת "פוליטית וחד-צדדית". ההאשמה בפוליטיקה צריכה להיות מופנית לעצרת הכללית של האו"ם, שביקשה את חוות הדעת במקרה הזה ולא במקרים אחרים של פגיעה קשה בזכויות אדם. בית הדין אמנם קבע כי נתינתה היא בסמכותו, ולא קיבל בכך את טענת ישראל, ואף שנכון כי יפעיל סמכותו זו. אלו הן שתי שאלות נפרדות. חוות הדעת החולקת, של השופט האמריקאי תומס בורגנתל, קבעה אף היא כי לבית הדין סמכות, אך כי עליו להפעיל את שיקול הדעת הנתון לו ולא לדון במקרה. ההאשמה בחד-צדדיות היא משונה מה, לנוכח העובדה שישראל בחרה שלא לטעון בבית הדין לגופו של עניין אלא רק לטעון (בכתב) לחוסר-סמכות. התוצאה היא שלפני בית-הדין נמצאים רק הטיעונים של מי שבחר לטעון, ואלו היו טיעונים נגד החומתגדר. האם לו היתה ישראל טוענת היתה התוצאה שונה? אין לדעת, אך אז היה בית הדין נאלץ להתמודד עם הטענה כי מדובר במשטר משפטי של לוחמה ולא רק של כיבוש, מצבים שבהם חלים סעיפים שונים של הדין ההומניטרי הבינלאומי.
• בית הדין לא מקבל את הטענה כי החומה היא פעולה של הגנה עצמית על-פי סעיף 51 למגילת האו"ם. שכן על-פי הפרשנות המקובלת לסעיף זה הוא חל רק כאשר מדובר בהתקפה חמושה מצד מדינה אחרת. סעיף בעייתי לנוכח המציאות הנוכחית, שבה התקפות חמושות באות לאו דווקא מצד מדינות אלא גם מצד ארגונים. עם זאת, יש לזכור כי סעיף זה (לאור סעיף 2.4 למגילה) מתיר למדינה לפעול בשטחה של מדינה אחרת. בשטחה היא רשאית מדינה לפעול כנגד כל מתקפה, מצד מדינה, ארגון או יחידים. לכן קביעתו של בית הדין כי "לישראל הזכות ואף החובה להגיב לפעולות הרבות של אלימוּת קטלנית המופנות כלפי אוכלוסייתה האזרחית, אך על האמצעים שהיא נוקטת בהם לעלות בקנה אחד עם הדין הבינלאומי" איננה ריקה מתוכן. היא משקפת את מה שנאמר בההערה הראשונה לעיל: הבעיה עם החומתגדר היא התוואי שלה. סעיף 51 למגילת האו"ם איננו מספק הגנה לבנייתה בשטח פלסטיני, לעומת בנייתה בשטח ישראל. ניתן לטעון כי הרשות הפלסטינית קיבלה מעמד של כמו-מדינה במוסדות האו"ם, ואף מעמד בבית הדין (אם כי בו יכלו לטעון גם ארגונים בינלאומיים). אך אז היתה ישראל צריכה לשכנע את בית המשפט כי הרשות אחראית למתקפות שמתבצעות משטחה, מה שנמנע ממנה כשבחרה, כאמור, שלא לטעון בפני בית הדין.
• לעומת זאת, בית הדין מקבל את הדוקטרינה של ההכרח (necessity) שיכול אף הוא להצדיק פעולות של מדינה, לא רק הגנה עצמית. זוהי דוקטרינה שנויה במחלוקת במשפט הבינלאומי של זכויות אדם ועל-כן ראוי לציון כי בית הדין דווקא מקבל אותה, אך מזכיר כי המשפט הבינלאומי המנהגי יכול להכיר בהכרח כבסיס רק "בתנאים מוגדרים היטב שצריכים להתקיים באופן מצטבר". אחד מתנאים אלו הוא כי הפעולה הנדונה היא הדרך היחידה העומדת בפני המדינה להגן על אינטרס מהותי כנגד סכנה חמורה ומיידית". בית הדין לא השתכנע כי בניית החומה בתוואי הנוכחי היה האמצעי היחיד שעמד לרשות ישראל.
• ועוד בנושא הטענה על חד-צדדיות. בית הדין מזכיר בסיום כי יש למקם את מסקנתו לגבי אי-חוקיותה של החומה בהקשר רחב יותר, שבו מאז שקיבלה עצרת האו"ם את החלטה 181 ב-1947 (החלטת החלוקה), התקיים רצף של סכסוכים מזוינים, פעולות של אלימות חסרת הבחנה כלפי אזרחים ואמצעי דיכוי בשטח שהיה המנדט הבריטי. בית הדין מדגיש כי "הן ישראל הן הפלסטינים מחויבים למלא בקפידה את דרישות המשפט ההומניטרי הבינלאומי, שאחת ממטרותיו החשובות ביותר היא הגנה על חיי אזרחים".
• חולשתה העיקרית של חוות-הדעת היא בקריאה בסיומה למדינות העולם. בכך חורג בית הדין מסמכותו שהיא לתת חוות-דעת משפטית. הוא מנמק זאת בכך שהתבקש לתת חוות-דעת בשאלה של ההשלכות המשפטיות (legal consequnces). אותי זה לא משכנע. משקבע כי החומתגדר בתוואי הנוכחי איננה חוקית עליו להחזיר את הכדור לאו"ם, שהוא הגוף שלו נתונה הסמכות לקבל החלטות אופרטיביות. בכך מחזק בית הדין את אלה המאשימים אותו בפוליטיזציה.

יש לציין את אומץ לבו של השופט תומס בורגנתל, שהיה בדעת מיעוט של אחד מול 14. בורגנתל, ניצול שואה שצעד במצעד המוות מאושוויץ, דבק בעמדתו בסיטואציה מורכבת מבחינתו, שבה היא יכולה להיות מיוחסת לעובדת יהדותו (בבית המשפט יהודייה נוספת, השופטת האנגלייה. ר' התייחסותי כאן). אל בורגנתל חבר השופט ההולנדי בהסתייגות מההמלצה האופרטיבית שהופנתה למדינות העולם. בורגנתל, כאמור, קבע קודם כל כי למרות שיש לבית הדין סמכות לא יהיה זה נכון להפעיל אותה במקרה זה ולהיכנס לדיון. לדעתו לא היה בפני בית הדין הבסיס העובדתי המספיק כדי להגיע להחלטה, מה שמחליש את הכרעתו הגורפת של בית הדין לגופו של עניין. זאת הסיבה שהוא התנגד לקביעותיו של בית הדין גם לגופו של עניין ולא רק בשאלת הסמכות. הוא ממשיך ואומר כי הוא מוכן להניח שלאחר ניתוח מקיף של כל העובדות הרלוונטיות, ניתן יהיה להגיע למסקנה כי חלק או אפילו כל מקטעי החומה מפירים את המשפט הבינלאומי. אך לדעתו החלטה כזאת מבלי שלפני בית המשפט יהיו כל העובדות הנוגעות לסוגיות של זכותה של ישראל להגנה עצמית, הכרח צבאי וצרכים ביטחוניים אל מול התקפות טרור קטלניות חוזרות ונשנות, אינה יכולה להיות מוצדקת משפטית. בורגנתל סבור כי זכותה של ישראל להגנה עצמית איננה חלה רק מול מדינות וכי מתקפות טרור על ישראל גופא שמקורן בשטחים הפלסטינים הכבושים צריכות להיחשב, בהקשר זה, כממלאות את דרישותיו של סעיף 51 למגילת האו"ם. כמה שופטים אחרים חלקו על חלק מן ההנמקות, לא על המסקנות.

ואנקדוטה לסיום:  פרסום חוות הדעת לוּוה בפאדיחה קלה לבית הדין או יותר נכון ל-webmaster שלו. כבר בבוקר הופצה באמצעות האי-מייל חוות הדעת, שלטענת המפיצים הופיעה לשעה קלה באתר בית הדין ומיד לאחר מכן הורדה ממנו. התפוצה היתה כה נרחבת עד כי רשם בית הדין יצא בהודעה רשמית באתר והכריז כי הגרסאות שהופצו באינטרנט אינן הגרסה הרשמית, שתפורסם באתר בית הדין רק לאחר הקראתה אחר-הצהריים.

שימו לב לתיקון בנוגע לסעיף 51.