קרוא וכתוב

בפסיקתו החשובה אתמול קבע בג"צ כי כביש 443 ייפתח לתנועת פלסטינים. אני שמחה לפרסם כאן, כפוסט אורח, את מאמרו של פרופ' דוד קרצמר בנושא, שפורסם בהארץ 24.1.2008. זאת כדי להסביר בקצרה את הרקע לעתירה ולא פחות מכך את הצביעות המשפטית המלווה את שלטונה של ישראל בשטחים. המאמר מתפרסם ברשות המחבר, כמובן.

מה שבג"צ בלע

דוד קרצמר

כיצד היה כביש שהוצהר שנסלל לטובת האוכלוסייה המקומית בשטחים לכביש שנסיעתה עליו אסורה? המקרה של כביש 443 מדגים "לוגיקה" של צביעות משפטית שמאפיינת את שלטונה של ישראל בשטחים זה שנים.

מיום כניסתם של כוחות צה"ל לשטחים משעינות הרשויות פעולות רבות שם, כמו תפיסת מקרקעין, הכרזה על מקרקעין כאדמות מדינה והגבלות חמורות על התנועה, על סמכויות של מפקד צבאי בשטח כבוש. בית המשפט העליון קבע וחזר וקבע עשרות פעמים, כי המסגרת המשפטית החלה בשטחים היא של כיבוש, או תפיסה לוחמתית. במסגרת משפטית זאת המפקד הצבאי אמור לבסס את החלטותיו על שני שיקולים ועליהם בלבד: צרכים צבאיים וטובת האוכלוסייה המקומית.

כפי שקבע בית המשפט בתקדים המנחה: "שיקוליו של המפקד הצבאי הם בהבטחת האינטרסים הביטחוניים שלו באזור מזה והבטחת האינטרסים של האוכלוסייה האזרחית באזור מזה… אין המפקד הצבאי רשאי לשקול את האינטרסים הלאומיים, הכלכליים, הסוציאליים של מדינתו שלו, עד כמה שאין בהם השלכה על האינטרס הביטחוני שלו באזור או על האינטרס של האוכלוסייה המקומית. אפילו צורכי הצבא הם צרכיו הצבאיים ולא צורכי הביטחון הלאומי במובנו הרחב… אזור המוחזק בתפיסה לוחמתית אינו שדה פתוח לניצול כלכלי או אחר".

כל מי שעיניו בראשו יודע כי אין בין הדברים הללו לבין הדרך שבה נוהגות הרשויות בפועל ולא כלום. מחמת אילוצי המסגרת המשפטית של בג"ץ (שבה נשענים על תצהירים של הצדדים ואין חקירת עדים), ואולי מחמת עצימת עיניים מסוימת, רק במקרים נדירים נחשף בבית המשפט הפער בין המסגרת המוצהרת לבין המציאות בשטח. בפרשת אלון מורה נחשף הפער כאשר התברר לבית המשפט שבניגוד לטענות שהוצגו לפניו בתצהיר המקורי של הרמטכ"ל, המטרה לתפיסת הקרקע הפרטית שעליה ביקשו להקים את היישוב לא היתה צבאית, אלא פוליטית. כך גם במקרה אחד שנגע לגדר ההפרדה, כאשר הוכח כי בניגוד לתצהיר שהוגש בעתירה קודמת, תוואי הגדר בקטע מסוים לא נקבע משיקולי ביטחון, אלא בהתאם לתוכנית שעדין לא אושרה להרחבת יישוב יהודי באזור.

אין דוגמה טובה יותר לשיטה שבה מותאמים הטיעונים למסגרת המשפטית הפורמלית – שניתן לכנותה "צביעות משפטית" – מאשר המקרה של כביש 443. לצורך בניית חלק מן הכביש, המחבר בין ירושלים לבין מחלף בן שמן, הפקיעו קרקע פרטית של פלשתינאים. השלטונות ידעו כי לא יוכלו להגן על ההפקעה אם יודו כי הכביש נבנה כחלק מתכנית הכבישים של ישראל עצמה. אי לכך, כאשר פנו בעלי הקרקעות לבג"ץ, הגישו השלטונות תצהיר שבו נאמר שמערכת הכבישים הקיימת מיושנת והאוכלוסייה הפלשתינית בשטחים – רמאללה, ביר-נבאללה, ג'דירה, נבי-סמואל, בית איכסא, בית חנינה, בידו, ראפאת ובית לחם צויינו בתצהיר – זקוקה לכבישים חדשים. תוכנית הכביש באה לענות על צורך זה.

בית המשפט בלע את הטיעון, והגיע למסקנה "בה אין לנו כל פקפוק או הרהור כי שיקוליה של ישראל וצרכיה האזרחיים לא עמדו ביסוד תוכנית הדרכים בביצועה".

עוברות שנים ומשתנה המצב הביטחוני. מפקדי הצבא מגיעים למסקנה שאין להרשות גם לישראלים וגם לפלשתינאים לנסוע בכביש. לאור התצהיר שהגישו בזמנו לבג"ץ, ופסק הדין של בית המשפט עצמו, ברור שהמסקנה המתחייבת היא שעם כל הצער שבדבר, אין לאפשר לישראלים לנסוע בכביש שנבנה, כזכור, לטובת האוכלוסייה המקומית. המפקד הצבאי החליט אחרת, כמובן: ישראלים יורשו לנסוע בכביש בעוד שפלשתינאים, שבעבורם הוא נבנה – כך קבע בג"ץ – אינם רשאים לנסוע בו, ולצורך כך תיחסם גם הגישה לכביש מכפרים באזור.

אבל יש קושי. גם הפעם יש בג"ץ ויש לחזור על התרגיל של "צביעות משפטית". לא שיטענו, חס ושלום, ששיקרו כאשר הצהירו בזמנו שהמטרה העיקרית של התוכנית לבניית הכביש היתה לשרת את האוכלוסייה המקומית, אלא נשענים על הערה שלו כי תוכנית הכביש "תשרת לא רק את תושבי האזור, אלא גם את תושבי ישראל ואת התנועה בין יהודה ושומרון לבין ישראל". "גם" נאמר, ולא "רק".

ביום מן הימים, כשתיכתב ההיסטוריה של הכיבוש, יהווה כביש 443 סמל ודוגמה. לא רק להתעמרות שלטון הכיבוש בחיי האזרח הפלשתינאי הפשוט, המבקש ליהנות מחופש תנועה ומזכויות אחרות שאנחנו רואים כמובנות מאליהן, אלא גם לצביעות המלווה שלטון זה מיום היווסדו.

הכותב הוא פרופסור למשפט חוקתי ומשפט בינלאומי באוניברסיטה העברית ובמכללה האקדמית למשפטים

עוד בנושא בבלוג: כביש נוסף במורד האפרטהייד