קרוא וכתוב

המאמר פורסם בבדלתיים פתוחות – עיתון לשכת עורכי הדין, מחוז חיפה. אני מפרסמת אותו כאן לרגל יום המהגר הבינלאומי החל היום. בשבת 26.12 יתקיים אחה"צ בסינמטק בתל-אביב ארוע לכבוד יום זה. פרטים כאן. אני ממליצה במיוחד על הסרט Welcome שיוקרן שם בערב.

הכוונה לגרש את ילדיהם של מהגרי עבודה השוהים כאן שלא לחוק (עם הוריהם) עומדת על סדר-היום של הממשלה ומעוררת דיון ציבורי ער יחסית.

השאלות שמעלה הסוגייה הן משפטיות, מוסריות ואנושיות. משלושתן, השאלות המשפטיות נראות הפחות בעייתיות. הזכות לכניסה קבועה למדינה, או ליתר דיוק האיסור על שלילתה השרירותית של זכות זאת – שממנה נגזר איסור הגירוש – מוקנית במשפט הבינלאומי רק למי שהמדינה היא "ארצו". על-פי הפרשנות המקובלת המונח "ארצו" אמנם רחב יותר ממדינת האזרחות, ויכול לכלול מי שיש להם זיקה מיוחדת למדינה. קיימת אף פסיקה בינלאומית שהרחיבה את הזכות בנסיבות מסוימות גם לתושבי קבע. הזכות להישאר בשטחה של המדינה חשובה במיוחד, משום שתחולתן של האמנות הבינלאומיות לזכויות אדם היא בעיקרה טריטוריאלית: הן מחייבות את המדינות לכבד ולהבטיח את זכויות האדם המנויות בהן לכל מי שנמצא בשטחן וכפוף לסמכות שיפוטן. כך שליכולת להישאר בשטח המדינה נפקות ברורה וחשובה של הנאה מהגנה על זכויות, לפחות דה-יורה.  כאשר הם עומדים בפני גירוש, הרי לזרים הנמצאים כחוק בשטחה של מדינה, שהם בני-גירוש, מקנים דיני זכויות האדם הבינלאומיים ערבויות של הליך הוגן בתהליך הגירוש (כמו זכות שימוע). מה באשר לזרים הנמצאים בשטח המדינה שלא כחוק? בנקודה זאת האמנות שותקות. שתיקתן מעלה אפשרות פרשנית של "מכלל הן שומעים לאו". כלומר, לכאורה לפני גירושם המדינה לא חייבת להעניק לאותם זרים אפילו את ערבויות ההליך ההוגן, המוקנות לזרים השוהים בה כחוק. אך העיקרון של איסור ההחזרה (non refoulement) – הנחשב כיום לחלק מהמשפט הבינלאומי המנהגי – מחייב לפחות מתן שימוע, כדי לאפשר לאדם לטעון שצפויה לו סכנת חיים או עינויים במקום שאליו יגורש או יוחזר.   דיני זכויות האדם הבינלאומיים אמנם מכירים בכך כי הגירה ואזרחות הן בסמכותה הריבונית של המדינות. אך סמכות זאת איננה מוחלטת והיא ננגסת על-ידי הדין הבינלאומי עצמו. זאת מעבר לשיקולים מוסריים היכולים להגביל אותה.

יתכן שיהיו מקרים שבהם יוכלו מהגרי עבודה לטעון שישראל היתה ל"ארצם" במובן המקנה להם זכות כניסה קבועה לשטחה על-פי הדין הבינלאומי. בעיקר כשמדובר בילדים שנולדו בארץ ושהו כאן שנים, שפתם היחידה היא עברית וזהו מרכז חייהם. לידה ותקופת שהות ארוכה במדינה נחשבים כשני גורמים מרכזיים הנשקלים כנגד גירושו של אדם כאשר אין לו מעמד חוקי במדינה. לעומת המשפט הבינלאומי המחייב את ישראל (על-פי חזקת ההתאמה לדין הבינלאומי), הרי המשפט הפנימי צר יותר: בדין הישראלי מוקנית זכות הכניסה הקבועה לאזרחי ישראל בלבד. הדין הישראלי מקנה למדינה סמכות לגרש את מהגרי העבודה וילדיהם. ודאי אם הם שוהים בה שלא כחוק. ואולם, קיומה של סמכות גרידא איננו מספיק. יש צורך לבדוק גם את אופן הפעלת הסמכות: סבירות, מידתיות וכן הלאה. הפעלת הסמכות צריכה להישקל בכל מקרה, שמא יש שיקולים המצדיקים סטייה מן המדיניות כללית של גירוש.

אך השאלות הסבוכות והמעניינות יותר אינן משפטיות צרות. כך, שאלה אחת היא כיצד נהפכו אנשים אלה לשוהים לא חוקיים?  רבים ממהגרי העבודה הגיעו לארץ כחוק, למעשה ביוזמת הממשלה. אלא שבשל הסדר הכבילה שהנהיגה המדינה, הם מאבדים את אשרת השהייה שלהם שעה שהם עוזבים את מעסיקם מסיבה זאת או אחרת. זהו ההסדר שנפסל בבג"צ כלא-חוקתי ושעליו נאמר שם שהעובד הזר היה "לצמית של מעסיקו" וכי "הסדר הכבילה יצר מעין-עבדות בגירסה מודרנית". למרות זאת, המדינה לא החליפה אותו כנדרש בכל התחומים ובשל כך אף התקבלה עתירה נוספת לצו לביזיון בית המשפט בעניין זה. הסדר זה, יחד עם אכיפת חסר של חוקים האמורים להגן על זכויות העובדים, הופכים את מהגרי העבודה לאחת האוכלוסיות המנוצלות והפגיעות ביותר במדינה. לענייננו, חשוב כי המדינה עצמה היא שחקנית מרכזית בהפיכתם של עובדים שנכנסו כחוק לשוהים בלתי-חוקיים בתחומה.

שאלה שנייה היא האמנם נועד הגירוש המתוכנן להפחית את מספר מהגרי העבודה במדינה ודאי שישראל, ככל מדינה, רשאית לקבוע מדיניות המבקשת לצמצם את מספר מהגרי העבודה בתחומה. זוהי מטרה לגיטימית הנמצאת בסמכותה. אלא שאנו יודעים שגירוש מהגרי העבודה מלווה בהחלפתם ב"ייבוא" עובדים חדשים, תופעה המכונה  "מדיניות הדלת המסתובבת".  את הקופון ממדיניות זאת גוזרות חברות כוח-האדם הפרטיות שמגייסות את מהגרי העבודה, ומבקשות למקסם את רווחיהן. יתכן שטעם נוסף הוא צמצום היקפה של חובת המדינה להגן על זכויותיהם של מהגרי העבודה השוהים בה. על אף שלהלכה חייבת כל מדינה לכבד ולהבטיח את זכויותיהם של כל הנמצאים בשטחן, הרי בפועל זכויותיהם של לא-אזרחים בכלל, ושל מהגרים לא רשומים בפרט, מוגנות הרבה פחות. ככל ששהותם זמנית וקצרה יותר, כך יקשה עליהם לעמוד על זכויותיהם בכלל ולמחות נגד גירושם בפרט. מה שברור הוא שהאינטרסים של בני-אדם הנמצאים בשטחה של המדינה זמן רב ותורמים לכלכלתה – אינם נספרים כאן.

לבסוף, נשאלות שאלות בדבר חובתה האנושית והמוסרית (להבדיל מהמשפטית) של מדינה כלפי ילדים שנולדו וגדלו בה, דוברים את שפתה ואינם מכירים תרבות אחרת. אמת, "מקומו של קטין אצל הוריו. באשר יישבו הם, שם יישב הוא, ולא להפך", כדברי בית המשפט בפרשת קנדל.  אך ילדים אמורים לקבל הגנה מיוחדת בשל העובדה שהם משלמים על בחירותיהם של הוריהם ואינם אמורים להיענש בגינן. כך למשל, גם ילדים של שוהים לא-חוקיים זכאים לחינוך חינם כחוק. בדין הבינלאומי ילדים הם חריג בולט, שיש להם זכות לרכוש אזרחות.  האמנות הרלוונטיות אמנם אינן קובעות במפורש חובה ספציפית של המדינה שבה הם נולדים להעניק להם את אזרחותה. אך מלשון הסעיפים (וברוח המגמה הכללית במשפט הבינלאומי), ברור שיש להם זכות לאזרחות כלשהי. ילדיהם של מהגרי עבודה הנולדים במדינה שבה עובדים הוריהם, מהווים את אחת הדוגמאות להיווצרותה ולהנצחתה של התופעה של היעדר אזרחות, שהמשפט הבינלאומי מבקש לצמצם. אם מדינת המקור של הוריהם היא מדינה המקנה אזרחות מתוקף דין האדמה (jus soli) ואילו המדינה שבה נולדו מקנה אזרחות מתוקף דין הדם (jus sanguinis), כי אז ילדים אלו עלולים להיוותר חסרי אזרחות. זהו טעם נוסף להחרגה של ילדים בסוגייה זאת.

השאלות שצריכות להנחות את קביעת המדיניות הן מגוונות, אפוא. הן נוגעות לסוגיות משפטיות ופוליטיות. ישנן מדינות המנהיגות "חנינה" שבמסגרתה נשארים המהגרים הלא-חוקיים הקיימים בשטח המדינה ומקבלים בה מעמד. בפעולה כזאת יש טעם רק אם צדה השני הוא מדיניות של אי-הכנסת עובדים חדשים. בישראל, כאמור, המצב הפוך.

אך השאלות, והתשובות להן, לא יכולות להזניח את הצד המוסרי והאנושי. הפילוסוף מייקל וולצר טוען כי מהגרים הגרים בשטח המדינה ועובדים בה צריכים לקבל יחס של חברים ולהיות על מסלול לקבלת אזרחות (אם רצונם בכך). ככל שהם נמצאים בשטח המדינה זמן רב יותר, כך התביעה לכך חזקה יותר. מצב אחר, הוא כותב, יהיה בגדר רודנות; כמו משפחה החיה עם משרתים. שכן תהליכי ההכרעה שבאמצעותם קובעת מדינה דמוקרטית את ענייניה הפנימיים חייבים להיות פתוחים באופן שווה לכל החיים בשטחה, עובדים בכלכלה המקומית וכפופים לחוק הפנימי.  כאשר אנשים כאלה אינם יכולים לעצב את הכוח הפוליטי שאליו הם כפופים, כאשר לאזרחים יש מונופול על הכוח הפוליטי – זהו דיכוי. וולצר מציב, למעשה, ברירה אחת בפני מדינות דמוקרטיות: הבאת עובדים חדשים לתחומן יחד עם נכונות להרחיב את תחום החברות, או פתרון הביקוש בשוק המקומי. במילים אחרות, יחד עם הסמכות הריבונית לשלוט על גבולות הטריטוריה המדינית והאוכלוסייה הנכנסת ושוהה בה, קיימת חובה להתייחס באופן שווה לאלה שכבר בפנים. בתיאוריה של הגירה, יוצרים שני הפנים הללו את העיקרון "קשה בחוץ – רך בפנים" (hard outside, soft inside).

נכון שמהגרי עבודה מגיעים ברובם למטרות זמניות, וחלקם הגדול יעדיפו לחזור לארצם ולמשפחתם בתום השהות כאן. אך מעבר לכך שאי-אפשר להצדיק כל יחס אליהם בכך שכביכול "בחרו" במעמדם, הרי החיים חזקים מכול כפי שידוע לנו. אנשים נשארים שנים, מקימים משפחות ומביאים ילדים לעולם. בלשונו של הסופר השוויצרי מקס פריש: "הבאנו ידיים עובדות וקיבלנו בני-אדם". אז הנה  מתברר שמי שהגיעו כדי לעבוד כאן, לבנות את בתינו, להצמיח את יבולינו, לסעוד את קשישינו – שאת חלקם הגדול הזמנו והפכנו במו-ידינו לשוהים בלתי-חוקיים – הם בני-אדם ולא רק "עובדים". כשאנו באים לבחון את הסוגייה, עלינו לשקול גם מהי המחויבות האנושית כלפיהם, ובעיקר כלפי ילדיהם, בני המשרתים, שלא בחרו.